ВЧГРД № 109-2018

Определение по Гражданско дело 109/2018г.

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е-76

Гр.В.

02.05.2018

В ИМЕТО НА НАРОДА

Видинският окръжен съд гражданско отделение в закрито заседание на .............................................................. две хиляди и осемнадесета година в състав:

Председател : Д. М.

Членове :1.С. С.

2.Г. Й.

при секретаря ........................................................ и с участието на прокурора.....................................................................

изслуша докладваното от съдията Й. ч.гр. дело №109 по описа за 2018 година и за да се произнесе, взе предвид следното :

С разпореждане от 23.10.2017г. по ч.гр.д.1584/2016г. на Районен съд-В. е разпоредено да се издаде изпълнителен лист в полза на Т.А.К. с ЕГН ********** *** против Н.К.К. с ЕГН ********** с адрес:г***, чрез пълномощника адв. Р. В. Ш. за сумата от 17 878,26 лева, платена по изп.д. № 20168510405366 по описа на ЧСИ М. П. с рег. № 851 район на действие СГС, образувано по изпълнителен лист от 20.07.2016г., въз основа на заповед за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл. 417 от ГПК по ч.гр.д. № 15 84/2016г. по описа на ВРС, ведно със законната лихва, считано от 16.12.2016г. до окончателното плащане.

Срещу разпореждането е подадена частна жалба от Н.К.К. с ЕГН ********** чрез пълномощника му адв. Р. В. Ш. – САК адрес на кантората в гр. С..Поддържа се ,че частната жалба е редовна и допустима като подадена в двуседмичния законоустановен срок за това по чл. 407 ал. 1 предл. последно .На основание чл. 78 ал. 5 ГПК се прави възражение за прекомерност на претендирайите от ответната страна по жалбата разноски и адв. хонорар. Иска да се отмени Разпореждане от дата 23.10.2017г. по ч.гр.д.1584/2016г. РС В. за издаване на обратен изпълнителен лист срещу Н.К.К. като неправилно (недопустимо и неоснователно) и по тази причина незаконосъобразно и да се обезсили издадения в полза на Т.А.К. обратен изпълнителен лист от дата24.10.2017г.Съобразно издадения му изпълнителен лист Н. К. К. правомерно и при съществуващо годно материалноправно основание на записа на заповед и произтичащото от него парично вземане, както и на годно процесуално основание (издадени му заповед за изпълнение и изпълнителен лист ) завел пред ЧСИ М. П. изпълнително дело № 20168510405366 срещу Т.А.К. , което изпълнително дело приключило поради пълно изплащане на дълга по него на дата 10.01.2017 г., удостоверено с Постановление на съдебния изпълнител изх. № 5336 / 10.01.2017г., влязло в сила на същата дата към актуалната към онзи момент редакция на ГПК.На фона на платения дълг по изпълнителното дело и неговото приключване, Видинският районен съд с определение от дата 30.12.2016г. по реда на чл. 415 ал. 1 ГПК (предходна редакция) указал на заявителя Н.К.К. да заведе установителен иск за вземането му по заповедта за изпълнение и изпълнителния лист.Определението по чл. 415 ал. 1 ГПК не било надлежно връчено на Н. К.К., защото не било съобщено нито нему, нито на адв. Р. Ш. като негов пълномощник. Ето защо се иска да се приеме ,че то не е влязло в сила , поради което и неправилни се явяват и последващите определения на Видински районен съд от дата 01.03.2017г. и дата 20.10.2017г. по обезсилване на заповедта за изпълнение и изпълнителен лист (също невръчени на адв. Р. Ш. и Н.К.) , както и последващото разпореждане от 23.10.2017г. за издаване на обратен лист в полза на Т.К. (отново невръчено на адв. Р.Ш. и Н.К.).На самостоятелно основание се поддържа,че Видински районен съд недопустимо произнесъл Разпореждане от 23.10.2017 г. за издаване на обратен изпълнителен лист в полза на Т.К. само три дни след като е произнесъл Определение по ОФГ на дата 20.10.2017г. за обезсилване на заповедта за изпълнение и изпълнителния лист в полза на заявителя Н.К. и без последното да е все още влязло в сила.При очертаната фактическа обстановка Видински районен съд недопустимо произнесъл атакуваното с настоящата жалба разпореждане за издаване на обратен изпълнителен лист преди изобщо да са налице и преди да са влезли в сила обуславящи го предходни съдебни актове по делото.

Поддържа се ,че атакуваното с настоящата жалба Разпореждане № 287736 / 07.12.2017г. за издаване на обратен изпълнителен лист в полза на длъжника, произнесено по реда чл. 245 ал. 3, предл. 2 ГПК се явява процесуално недопустимо и неправилно по същество и по други съображения.По ч.гр.дело № 1584 / 2016г. на РС В. не бил налице влязъл в сила съдебен акт (изпълнително основание), което да констатира наличието на изпълняемо право в полза на длъжника Т.А.К. с/у заявителя кредитор Н.К.К. за сумите, за които е издаден обратният изпълнителен лист . Такъв акт, установяващ със сила на присъдено нещо липсата на вземане за Н.К.К. по издадената му заповед за изпълнение и изп. лист по ч.гр.д.№ 1584 / 2016г. РС В., респективно удостоверяващ наличието на насрещно такова вземане за длъжника Т.А.К. по обратния му изпълнителен лист изобщо не бил произнасян от съда, както по конретното дело, така и което и да е друго съдебно дело. Видно от съдържанието на издадения обратен изпълнителен лист от дата 24.10,2017г. , в същия Видински районен съд мотивирал издаването на обратен изпълнителен лист на основание чл. 404 - чл. 406 ГПК и чл. 408 ГПК, изискващи именно наличието на предходен съдебен акт, който да подлежи на изпълнение. Такъв акт обаче , който да е констатирал наличие на вземане на Т.А.К. срещу Н.К.К. за сумата от 17878.26 лева ведно със законната лихва от 16.12.2016г. ,имащ характер на изпълнително основание, не съществувал. Ето защо и разпореждането за издаване на обратен изпълнителен лист въз основа на несъществуващо и непроизнесено съдебно изпълнително основание било недопустимо.

Абсолютно недопустимо било разпореждането за издаване на изпълнителен лист или обратен такъв да играе едновременно и ролята на изпълнително основание, както неправилно процедирал Видински районен съд в процесния случай. В действащия ГПК не била налице установена процедура и възможност, при която съдът да издаде изп.лист (респ. обратен такъв) ако няма предходен съдебен акт, който да установява конкретно вземане или липсата на такова вземане (изпълнително основание) , и именно въз основа на който съдът да издаде последващо разпореждане за лист и самия лист. Българската гражданскопроцесуална система изоставила несъдебните изпълнителни основания, а съдебните били изрично въведени. Отклонения от тях законодателят не допускал. В този смисъл в производството по чл. 406 ГПК съдът следвало да констатира с разпореждането си за издаване на изп. лист наличието на годно изпълнително основание ,удостоверяващо подлежащо на изпълнение притезание и явяващо се задължителна процесуална предпоставка за издаването на листа, а не да създава такова основание в лицето именно на атакуваното с жалбата разпореждане и да му придава такова правно значение. Разпореждането за издаване на изпълнителен лист не можело да бъде само по себе си изпълнително основание. То няма и изпълнителна сила.

Издаването на обратен изпълнителен лист било средство за защита на длъжника срещу образувано против него материално незаконосъобразно изпълнително производство, при настъпило последващо съдебно отричане на вземането, за което е бил издаден изпълнителния лист. За вземането на Н. К. К. по издадените му заповед за изпълнение и изпълнителен лист по ч.гр.дело № 1584/2016г. РС В. обаче не било налице влязло в сила отхвърлително съдебно решение.

Доколкото издаването на обратен изпълнителен лист по реда на чл. 245, ал.3 ГНК било продиктувано от необходимостта да се избегне неоснователно разместване на блага, само когато било доказано при липса на материалноправно основание за това, а предвид гореизложеното извод за такова разместване в ущърб на Т.А.К. не можело да се направи, то неправилно и незаконосъобразно се явявало и разпореждането за издаване на обратен изпълнителен лист в негова полза, което налагало неговата отмяна. В тази връзка следвало да се поддържа разбирането, че разпоредбата на чл. 422 ал. 3 ГПК , отправяща към чл. 245 ал. 3 ГПК и във връзка с нея следвало да се разбира и тълкува именно в смисъла на въведена правна възможност за длъжника да иска издаването на обратен изпълнителен лист само ако е установена липсата на материалноправно основание за съществуване на вземането на кредитора спрямо него, въз основа на които са издадени първоначалните заповед за изпълнение и лист.

С обезсилването на първоначално издадените заповед за изпълнение и изпълнителен лист отпадало само правото на принудително изпълнение на кредитора (заявител в заповедното производство), но това не аргументирало липсата на притезание за него, а само че то не можело да се изпълнява принудително. Това не аргументирало и извода за неоснователно имуществено разместване на вече предходно протекло принудително изпълнение, както неправилно приемал Видински районен съд , нито че разпоредбата на чл. 245 ал. 3 ГПК е въведена на основа липса на право на принудително изпълнение.

Поддържа се ,че в подкрепа на изложеното е и нововъведената разпоредба на чл. 422 ал. 4 ГПК (ДВ бр. 86/2017г.) , която сочела, че обратен изпълнителен лист не се издава, ако искът е отхвърлен поради неизискуемост на вземането. Т.е. законодателят отчитал невъзможността и не допускал издаване на обратен изпълнителен лист само при констатирана липса на право на принудително изпълнение, което се обуславя от изискуемостта на материалното право на вземане.

Следвало да се има в предвид, че заповедното производство е специфично такова ,като правилата на общия исков процес намирали приложение в него само доколкото имало изрично препращане към тях в съответната норма. Недопустимо било в заповедното производство да се прилагат по аналогия общи правила ако нямало съответно изрично препращане към тях. Единствената разпоредба от заповедното производство, която предвижда приложение на чл. 245, ал. 3 ГПК се съдържала в чл. 422, ал. 3 от ГПК, и то в случай, че искът по чл. 422 ГПК бъде отхвърлен с влязло в сила решение. Т.е. следвало да е налице предявен иск за съществуване на вземането и същият да е отхвърлен. В такава хипотеза изпълнението се прекратявало и длъжникът можел да се снабди с обратен изпълнителен лист за получени от кредитора суми, вземането за които е отречено със сила на присъдено нещо. Несъмнено в случая предпоставките на тази процесуална норма не били налице. Ако в процесния случай се касае за спорно вземане, то следва да се настои на разбирането, че спорът следва да се разреши по исков ред, а не чрез издаване на обратен изпълнителен лист в хипотезата на чл. 245, ал.3 от ГПК, доколкото същата е неприложима в случая.

Твърди се ,че разпоредбата на чл. 245 ал. 3 ГПК сочела, че обратен изпълнителен лист следвало да се издаде само при допуснато предварително изпълнение и ако искът бъде отхвърлен с влязло в сила решение като в заповедното производство такова било решението по иска по чл. 422 ГПК за установяване на вземането. В този смисъл е и т. 13 от ТР по т.д.№ 4/2013 г. на ОСГТК на ВКС, където ВКС изчерпателно изброявал хипотезите на издаване на обратен изпълнителен лист като непредявяването изобщо на иск при събрано преди това вземане не била изброена сред тях. След като в процесния случай не било налице влязло в сила решение по установителния иск или акт ,с който се прекратява производството от исков съд, първостепенният съд нямал основание да постанови издаването на обратен изпълнителен лист.Независимо че Видински районен съд се позовавал на ТР по т.д. № 4/2013 г. на ОСГТК на ВКС , той не се бил съобразявал и не прилагал същото съобразно действителния му смисъл, както и този на закона, като в тази връзка за основание за издаване на обратен изпълнителен лист Видински районен съд неправилно дал приоритет само на отпадналото право на заявителя кредитор на принудително изпълнение при обезсилване с това на заповедта за изпълнение и изпълнителния лист.

Не съществувала законова хипотеза, в която при наличие на възражение от страна на длъжник по реда на чл. 414 ГПК срещу заповедта за незабавно изпълнение и непредявяването на иск по реда на чл. 422 ГПК в предвидения от чл. 415 ал. 1 ГПК едномесечен срок , резултирало в обезсилване на заповедта , съдът да издаде обратен лист в полза на длъжника за сумите, които са били събрани от него в следствие на разпореденото нейно незабавно изпълнение.

Пак във връзка с горното, компетентен да издаде обратен изпълнителен лист бил само съдът в исковото производство, но не и този в заповедното такова, както неправилно и недопустимо бил процедирал Видински районен съд по ч.гр.дело № 1584/2016г. Същото изрично било постановено в мотивите към т. 13 от ТР по т.д.№ 4/2013 г. на ОСГТК на ВКС. Съдът в заповедното производство не бил компетентен да субсимира фактите по смисъла на чл. 245 ал. 3 ГПК. В заповедното производство за претендираните притезания (като предмет на делото) съдът бил компетентен да издаде само два вида изпълнителни основания - заповед за изпълнение и заповед за незабавно изпълнение.

Съдебната практика ,на която Видински районен съд се позовавал в обжалваното си разпореждане в лицето на Определение № 11 /08.01.2009г. поч.гр.дело№ 520/2009 г., ВКС IV ГО била инерционна, изолирана и несъобразена със закона и действителния му смисъл , както и с фактологията на процесния случай. Същата била отпреди постановяване на ТР № 3 / 2014г. ОСГТК на ВКС и несъобразена с него, а по силата на чл. 290 ал. 3 ГПК не съставлявала задължителна съдебна практика за настоящия съдебен състав по приложението на закона.

Обратна на нея била друга практика на съда в правилния смисъл, подкрепяща тезата на жалбоподателя и инкорпорирана в представените с жалабата актове: Определение № 14460 от 11.07.2014 г. на СГС по в. ч. гр. д. № 6450/2014 г.; Определение от 18.07.2013г. По гр.дело № 243 / 2013г. на КОС; Определение № 2983 / 21.05.2015г. по ч.гр.д № 1162 / 2015г. на ПОС; Определение № 596 / 27.10.2015г. По ч.гр.дело № 4813 / 2015г. , III ГО ВКС; Определение № 2582 / 14.11.2016г. по ч.гр.дело № 1851 / 2016г. ПОС.

Депозиран е отговор на частна жалба чрез адв. А. Н. И. (САК) с адв.№1900610910 и съд. адр. в гр. С. от Т.А.К. с ЕГН-********** ***0, Видинско, ул.. ,в която се иска да се остави без разглеждане Частната жалба с вх.№2202 от 2018 г. на Частния въззивник Н.К. по ч.гр.д.№1584 от 2016 г. на III св. при РС-В. като процесуално недопустима, или алтернативно - ако не се намери основание за оставянето й без разглеждане - да се оставите без уважение като неоснователна и да се потвърди правилността на обжалваното Разпореждане от 23.10.2017 г. по ч.гр.д.№1584 от 2016 г. на РС-В.

След като взе предвид събраните по делото доказателства Окръжен съд-В. намира са установено от фактическа страна следното :

По гр.д.1584/2016 г. по описа на Видинския районен съд е постъпило искане вх. № 7563/05.07.2017г. / изпратено по пощата на 03.07.2017г. / от Т.А.К. с ЕГН ********** ***, чрез адв. А. И. с която се иска издаване на зпълнителен лист за сумата от 17 921.69 лева, ведно със законната лихва от 995.73 лева , считано от 16.12.2016г. до 03.07.2017г. - датата на подаване на искането и дължимата лихва за забава от подаване на искането до окончателното плащане.

Посочено е, че срещу молителя е била издадена Заповед за незабавно изпълнение по чл. 417 от ГПК и на това основание е бил издаден изпълнителен лист, въз основа на който е образувано и.д. № 20168510405366 на ЧСИ М. П.. По изпълнителното дело от банковата сметка в „ЦКБ"АД на длъжника е събрана дължимата сума и е преведена на взискателя Н.К.К..

Посочено е също, че сумата е преведена, въпреки настъпилото спиране на изпълнението с определение на съда от 30.12.2016г. и последвалото обезсилване на заповедта за изпълнение от 01.03.2017г.

Поддържа се, че горепосочената сума е недължимо платена.

Към молбата са представени покана за доброволно изпълнение и извлечение от движение на сметката на длъжника в „ЦКБ"АД.

С уточнение вх. № 10482/20.09.2017г. молителят е посочил, че от събраната от ЧСИ сума 17 921.69 лева, сумата от 83.99 лева е преведена на НАП, а остатъкът от 17878.26 лева е постъпил за удовлетворяване на вземането на взискателя Н.К. и акцесорните към това вземане плащания за лихви и разноски.

От фактическа страна се установява от събраните по делото дзоказателства ,че със заповед за незабавно изпълнение по чл. 417 от ГПК № РЗ-1260 от 20.07.2016г. съдът е разпоредил ДЛЪЖНИКЪТ Т.А.К. с ЕГН ********** *** ДА ЗАПЛАТИ на КРЕДИТОРА Н.К.К. с ЕГН ********** с адрес: ***, чрез пълномощника адв. Р. В. Ш. сумата от 12 000.00 лева ведно със законната лихва, считано от подаване на заявлението в съда -15.07.2016г. до окончателното издължаване, както и сумата от 240.00 лева — държавна такса и сумата от 1600.00 лева - адвокатско възнаграждение.

Вземането произтича от Запис на заповед от 20.08.2014г., издаден от длъжника в полза на кредитора, предявен за плащане на - 15.12.2015г.

Въз основа на тази заповед, е издаден изпълнителен лист в полза на кредитора на 20.07.2016г., получен на 27.10.2016г. Въз основа на изпълнителния лист е образувано .изпълнително дело № 20168510405366 по описа на ЧСИ М. П. против длъжника Т.А.К., като последния е получил ПДИ на 17.12.2016г.

По ч.гр.д. № 1584/2016г. по описа на ВРС на 30.12.2016г. от длъжника е постъпила частна жалба против заповедта за изпълнение заедно с възражение по чл. 414 от ГПК. С определение от 30.12.2016г. съдът е спрял изпълнението по заповедта за изпълнение по чл. 417 от ГПК, както и е указал на кредитора, че може да предяви установителен иск против длъжника с произтичащите от това последици при непредявяване на такъв. Поради непредставяне на доказателства за предявен иск, съдът е обезсилил заповедта с определение от 01.03.2017г. , влязло в законна сила на 01.04.2017г.

От писмо вх. № 11761 от 20.10.2017г. от ЧСИ М. П., се установява, че по образуваното изпълнително дело № 20168510405366 въз основа на изпълнителен лист, издаден на 20.07.2016г. от РС – В. на основание заповед за незабавно изпълнение по чл. 417 от ГПК по ч.гр.д. № 15 84/2016г. по описа на РС – В. на взискателя Н.К.К. е преведена сума в размер на 15 898.50 лева, а на присъединения взискател ТД на НАП В. Т. е преведена сума в размер на 83.99 лева. От представените към писмото преводни нареждания, се установява, че сумата към НАП е преведена от съдебния изпълнител на 10.01.2017г., а сумата към взискателя е преведена на 11.01.2017г.

С оглед на установеното по-горе Окръжен съд-В. състав намира следното от правна страна :

Съдът е сезиран с молба за издаване на обратен изпълнителен лист за сумата от 17878.26 лева — платена на взискателя Н.К.К. по изп.д. № 20168510405366 на ЧСИ М. П. въз основа на изпълнителен лист, издаден по заповедното производство по ч.гр.д. № 1584/2016г. по описа на ВРС.

Съгласно т. 13 на ТР № 4/2013г. на ОСГТК на ВКС „според приетите отговори по т. 9 и т. 11.в от тълкувателното решение в производството по иска, предявен по реда на чл. 422 ГПК, съдът взема предвид факти, относими към погасяване на задължението, настъпили след подаване на заявлението за издаване на заповед за изпълнение, с изключение на факта на удовлетворяване на вземането чрез осъществено принудително събиране на сумите по издадения изпълнителен лист въз основа на разпореждането за незабавно изпълнение в образувания изпълнителен процес.

Под "удовлетворяване на вземането чрез осъществено принудително събиране на сумите по издадения изпълнителен лист въз основа на разпореждането за незабавно изпълнение в образувания изпълнителен процес" следва да се има предвид следното: а/ в изпълнителното производство са проведени изпълнителни действия, въз основа на които по сметката на съдебния изпълнител са постъпили суми, подлежащи на разпределение, включително и при плащане от длъжника по сметката на съдебния изпълнител, и б/ от така получените постъпления съдебният изпълнител е превел суми на взискателя - кредитор за удовлетворяване на вземането, предмет на издадения изпълнителен лист.

Фактите, относими към погасяване на задължението и взети предвид съгласно чл. 235, ал. 3 ГПК от съда в исковото производство, са факти, свързани с доброволното погасяване на вземането от длъжника извън изпълнителното производство. Под "доброволно погасяване на вземането" се имат предвид плащания от длъжника на кредитора /без сумите първоначално да са постъпили по сметката на съдебния изпълнител/, както и осъщественото погасяване чрез други погасителни способи - прихващане, даване вместо изпълнение, опрощаване.

Обратен изпълнителен лист по чл. 245, ал. 3, изр. 2 ГПК се издава за "връщане на сумите, получени въз основа на допуснатото предварително изпълнение", в случая - получени въз основа на разпореждането за незабавно изпълнение по чл. 418 ГПК. За издаване на обратния изпълнителен лист е от значение дали в изпълнителното производство са събрани суми от длъжника, от които да е постъпило плащане на взискателя, както и дали тези суми подлежат на връщане предвид влязлото в сила решение за отхвърляне на установителния иск или на определението за прекратяване на производството по делото.

В хипотезите на отхвърляне на иска поради доброволно погасяване на вземането обратен изпълнителен лист се издава, ако сборът от сумата, получена от кредитора по изпълнителния лист в изпълнителното производство, и сумата на задължението, погасена доброволно от длъжника, независимо от погасителния способ - въз основа на фактите взети предвид в исковото производство, надхвърля по размер вземането, предмет на заповедта за изпълнение. Обратният изпълнителен лист се издава за разликата - за връщане на надплатената сума на задължението, до размера, до който същата представлява двойно плащане. Ако сборът на двете посочени суми не надхвърля по размер вземането, то обратен изпълнителен лист не се издава.

В хипотезите на прекратяване на производството по делото, извън случаите, когато заповедта и изпълнителният лист не подлежат на обезсилване, обратен изпълнителен лист са издава за връщане на сумите, получени въз основа на допуснатото незабавно изпълнение до размер на тези суми.

Компетентен да издаде обратен изпълнителен лист съгласно чл. 245, ал. 3, изр. 2 ГПК при отхвърляне на иска, предявен по реда на чл. 422 ГПК, е съдът в исковото производство.

Компетентен да издаде обратен изпълнителен лист съгласно чл. 245, ал. 3, изр. 2 ГПК при прекратяване на делото по иска, предявен по реда на чл. 422 ГПК, е съдът в исковото производство, който е постановил определението за прекратяване.“

В конкретния казус , с определение от 30.12.2016г. съдът е спрял изпълнението по издадената заповед за изпълнение, а с определение от 01.03.2017г. е обезсилил заповедта за изпълнение на парично задължение по чл. 417 от ГПК, поради това, че кредиторът не е предявил установителен иск по реда на чл. 422 от ГПК в указания от съда срок.

От представеното съобщение изх. № 164656/06.10.2017г. от ЧСИ –М. П. по изп.д. № 20168510405366, се установява, че по отношение на длъжника Т.А.К. е осъществено принудително изпълнение като на взискателя Н.К.К. е преведена сумата от 15 898.50 лева по сметка на пълномощника му адв. Р. В. Ш., а на присъединения взискател ТД на НАП – В. Т. е преведена сумата в размер на 83.99 лева. Тези изпълнителни действия са извършени преди влизане в сила на определението от за спиране на изпълнението.От представеното извлечение от движение на сметката на длъжника в банка „ЦКБ"АД, се установява, че на 16.12.2016г. от тази сметка по сметка на ЧСИ М. П. е преведена сумата от 17 921.69 лева, като основание за това е посочено изп.д. № 20168510405366.

Окръжен съд-В. приема ,че от съдържанието на чл.245 ал.3 от ГПК следва извод,че целта на законодателя е да възстанови имущественото състояние на длъжника във вид преди предприемане на действия по принудително изпълнение по силата на изпълнителния лист, чието основание за издаване е отпаднало. Това води до извод, че на възстановяване от страна на взискателя подлежат всички суми и вещи, излезли от патримониума на длъжника като пряка и непосредствена последица на предприетото принудително изпълнение, т.е в случая сумата от 17878.26 лева, включваща освен главница и лихви, и платените от взискателя по изпълнителното дело разноски за платената такса и разноски към ЗЧСИ,тъй като тези разноски и такси не биха били направени от взискателя, а и нямаше да бъдат събрани от длъжника, ако не бе образувано изпълнителното дело.

При издаване на обратен изпълнителен лист, районния съд правилно е присъдил и законната лихва върху дължимата от взискателя сума от деня на принудителното й удържане от длъжника, в случая - 16.12.2016г. до окончателното й изплащане - арг. от чл.499 от ГПК, което вземане е безспорно и не налага установяване в отделен иск. В този смисъл е и съдебната практика-Определение № 11/08.01.2009г.по ч.гр.д.№ 520/2009г. на ВКСДУ г.о.

Окръжен съд-В. споделя изцяло доводите на районния съд.В частната жалба Н.К.К. с ЕГН ********** е развит подробно довод относно това че по ч.гр.дело № 1584 / 2016г. на РС В. не бил налице влязъл в сила съдебен акт (изпълнително основание), което да констатира наличието на изпълняемо право в полза на длъжника Т.А.К. с/у заявителя кредитор Н.К.К. за сумите, за които е издаден обратният изпълнителен лист . Такъв акт, установяващ със сила на присъдено нещо липсата на вземане за Н.К.К. по издадената му заповед за изпълнение и изп. лист по ч.гр.д.№ 1584 / 2016г. РС В., респективно удостоверяващ наличието на насрещно такова вземане за длъжника Т.А.К. по обратния му изпълнителен лист изобщо не бил произнасян от съд.Поддържа се също така ,че разпоредбата на Чл.245 ал.3 ГПК относно обратния изпълнителен лист не намирала приложение в заповедното производство.Тези доводи са изцяло неоснователни поради следното :

Чл.245 ал.3 ГПК въвежда един основен правен принцип ,състоящ се в следното: при каквото и да било предварително изпълнение отмяната на акта ,въз основа на който е допуснато предварителното изпълнение води до неоснователно обогатяване поради получаване на нещо без правно основание.Във всички подобни случаи се предвижда специален ред за възстановяване на първоначалното положение не чрез водене на отделно исково производство ,а чрез издаване на обратен изпълнителен лист.Разпоредбата на Чл.245 ал.3 ГПК се намира в част втора ГПК /Общ исков процес /,но тъй като въвежда правен принцип ,тя се прилага не само в основния исков процес ,но и във всички сходни случаи – и при особените искови производства /Част четвърта ГПК/ и изпълнителното производство /Част пета/ .

По силата на Чл.422 ал.3 ГПК,разположен в Част пета -изпълнителното производство, ако искът бъде отхвърлен с влязло в сила решение,изпълнението се прекратява и се прилага Чл.245 ал.3 ГПК ,т.е. издава се обратен изпълнителен лист .Разпоредбата следва да се тълкува разширително ,тъй като без съмнение тя включва и хипотезата ,при която не е предявен установителен иск в едномесечен срок от съобщението –и в двата случая липсва правно основание за получаване от страна на взискателя на присъдените с изпълнителния лист суми .

Искът за съществуване на вземането по силата на Чл.422 ал.1 ГПК се счита за предявен от момента на подаване на заявлението за издаване на заповед за изпълнение ,т.е. процесът се смята за исков от момента на подаване на заявлението за издаване на заповед за изпълнение ,поради което са неоснователни развитите от частния жалбоподател доводи относно това ,че обратен изпълнителен лист може да се издаде само от съда в исковото производство ,но не и от заповедния съд .

Принципът на правната симетрия /широко залегнал в правоприлагането ,напр.в ТР №1 от 21.10.2013 г. по по ТД №1 от 2013 г. на ОСГК/изисква едни и едни и същи случаи да бъдат уреждани по един и същ начин.Не буди съмнение ,че в основния исков процес при допуснато предварително изпълнение ако след това искът бъде отхвърлен с влязло в сила решение, изпълнението се прекратява и че този случай съдът, който е постановил решението, издава изпълнителен лист на длъжника срещу взискателя за връщане на сумите или вещите, получени въз основа на допуснатото предварително изпълнение на отмененото решение, както и за събраните от длъжника такси и разноски в изпълнителното производство /Чл.245 ал.3 ГПК/.Не буди съмение ,че ако искът за съществуване на вземането бъде отхвърлен с влязло в сила решение, изпълнението се прекратява и се прилага чл. 245, ал. 3, изречение второ ГПК-Чл.422 ал.-3 ГПК.Ако заявителят в заповедното производство получи въз основа на издадения изпълнителен лист парични суми и след това не предяви иск ,то получените суми са на отпаднало основание ,поради което връщането им се дължи по същия ред ,по който се дължи и връщането на недължимо събраните суми и в посочените по-горе две хипотези.Съгласно Решение № 130 от 01.03.2004 г. по гр. д. № 749/2003 г., ТК на ВКС, докладчик съдия Таня Райковска правооприлагането по аналогия се основава на идеята за правно равенство, правна симетрия и справедливост. То изхожда от максимата, съгласно която сходните случаи трябва да се решават по еднакъв начин, след като за едните съществува правна уредба, а за другите не.

В цитираното от частния жалбоподател определение №596/27.10.2015 г. по ч.гр.д.№4813/2015 г. ВКС ,Трето Г.О. се обсъжда въпросът за обжалваемост на въззивните определения в заповедното производство и няма отношение към казуса.Останалите цитирани решения не са на ВКС ,а главно на равни по степен съдилища и не съставляват на Окръжен съд-В. задължителна съдебна практика.Окръжен съд-В. не споделя изразените в тези решения доводи и още поради следното :

Всяко едно притезателно парично право може да бъде защитено само в границите на един-единствен граждански процес .Ако съдът счете иска за неоснователен ,той следва да го отхвърли ,а в противен случай да го уважи изцяло или частично и да издаде съответния изпълнителен лист.Във всички случаи процесът приключва с издаването или неиздаването на изпълнителен лист ,включително и в случаите на предварително изпълнение,когато изпълнителният лист се издава преди влизане в сила на съдебното решение.След приключване на процеса е абсолютно забранено преразглеждането на спора по какъвто и да е ред /Чл.299 ГПК/. Принципът за правна сигурност повелява, когато съдилищата разглеждат един гражданскоправен спор по същество, той да бъде решен веднъж завинаги/ К. и други срещу Б. (Kehaya and Others v. B.)/. Правото на справедлив процес по чл. 6, т. 1 от Конвенцията, интерпретиран в светлината на принципите на върховенство на закона и правната сигурност, включва изискването окончателните съдебни решения да не бъдат оспорвани ( Б. с/у Р. ). Ако съдът по сходни казуси откаже издаването на изпълнителен лист ,то събраните в изпълнителното производство суми ,които са събрани на отпаднало основание и представляват неоснователно обогатяване на заявителя /взискател в изпълнителното производство/ не могат да бъдат претендирани в друго производство поради наличието на присъдено нещо /res judicata/.Подобно тълкуване на закона води до там ,че съдът лишава неоснователно обеднилия се от правото му да се защити по съдебен ред и по същество представлява произволно лишаване на гражданин от собственост по смисъла на второто изречение от първия параграф на чл. 1 от Протокол 1 на Конвенцията за защита правата на човека от страна на съда –от органа ,на които е възложена конституционната функция да защитава правата на гражданите. Първото и най-важно изискване на чл. 1 от Протокол 1 е всяка намеса на държавен орган в мирното ползване на собствеността да бъде законна. Върховенството на закона, един от фундаменталните принципи на демократичното общество, е въплътен във всички разпоредби на Конвенцията (виж решението П. и П. с/у Ч. Р. , § 45, ECHR 2002 VIII, с допълнителните препратки). Принципът за законност също предполага, че приложимите разпоредби на националното законодателство са достатъчно достъпни, прецизни и действието им е предвидимо (виж Б. с/у П. , § 147, ECHR 2004 ...). Освен това, лишаването от собственост може да бъде оправдано, само ако е доказано, че е в „интерес на обществото” и е изпълнено изискването за пропорционалност чрез спазване на справедливия баланс между общия интерес на общността и изискването за защита на основните права на индивида (виж решението С. и Л. с/у Ш. от 23 септември 1982 г., А-52, стр. 26-28, §§ 69-74).” Незаконното и произволно лишаване от собственост задължава държавата да изплати на увреденото лице сума, отразяваща стойността на взетата собственост (вж. Papamichalopoulos and Others v. Greece (чл. 50), 31 октомври 1995 г., §§ 36-39, Серия A № B; B. v. R. (справедливо обезщетение) [GC], № 28342/95, §§ 21-24, ЕСПЧ 2001 I; и К. и други срещу Б. (справедливо обезщетение), № 47797/99 и 68698/01, § 19, 14 юни 2007 г.).

Неоснователен е развитият в частната жалба довод относно това ,че определението по чл. 415 ал. 1 ГПК не било надлежно връчено на Н. К.К., защото не било съобщено нито нему, нито на адв. Р. Ш. като негов пълномощник,поради което се иска да се приеме ,че то не е влязло в сила , поради което и неправилни се явявали и последващите определения на Видински районен съд от дата 01.03.2017г. и дата 20.10.2017г. по обезсилване на заповедта за изпълнение и изпълнителен лист (също невръчени на адв. Р. Ш. и Н.К.) , както и последващото разпореждане от 23.10.2017г. за издаване на обратен лист в полза на Т.К. (отново невръчено на адв. Р.Ш. и Н.К.).Видно от материалите по гр.д.№1584/2016 г. на ВРС определението по чл. 415 ал. 1 ГПК от 30.12.2016 г. ,с което се указва на кредитора Н.К. да предяви иск в едномесечен срок ,е връчено на последния на 16.01.2017 г. /л.20 от делото/.

Разпореждането по чл. 407, ал. 1 ГПК, с което се издава или отказва издаването на изпълнителен лист, подлежи на двуинстанционно разглеждане. С произнасянето по същество на частната жалба от въззивния съд, разпореждането на районния съд за идване на изпълнителен лист е влязло в сила и с него е изчерпан инстанционния контрол по чл. 407 ГПК. Относимо към недопустимостта на касационното обжалване на въззивното определение е даденото в т. 6 на ТР № 1 от 2001 г. разрешение по тълкуването на чл. 244 ГПК отм., на който е аналогичен чл. 407 ГПК в сила от 1.03.2008 г., а именно пред ВКС подлежи на обжалване по реда на частната жалба разпореждането за издаване на изпълнителен лист, когато за първи път е постановено от въззивен съд, какъвто не е настоящия случай. Определението на въззивния съд не е от категорията на преграждащите развитието на производството определения - чл. 274, ал. 3, т. 1 ГПК, нито с него се дава разрешение по същество на друго производство - чл. 247, ал. 3, т. 2 ГПК, само в които случаи законът допуска касационно обжалване на въззивни определения при условията на чл. 280, ал. 1 ГПК. В този смисъл са: ТР№ 1/01 г., т. 6, опр. № 24/10 г. по ч. т. д. № 716/09 г. на ВКС, ТК, опр. № 114/10 г. по ч. гр. д. 433/09 г. на второ гр. отд., опр. 318/10 г. по ч. гр. д. № 331/10 г. на трето гр. отд. на ВКС, ГК и др.

Водим от горното и на основание Чл. 407 ГПК Съдът

О П Р Е Д Е Л И :

ПОТВЪРЖДАВА разпореждане от 23.10.2017г. по ч.гр.д.1584/2016г. на Районен съд-В. ,с което е разпоредено да се издаде изпълнителен лист в полза на Т.А.К. с ЕГН ********** *** против Н.К.К. с ЕГН ********** с адрес:г***, чрез пълномощника адв. Р. В. Ш. за сумата от 17 878,26 лева, платена по изп.д. № 20168510405366 по описа на ЧСИ М. П. с рег. № 851 район на действие СГС, образувано по изпълнителен лист от 20.07.2016г., въз основа на заповед за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл. 417 от ГПК по ч.гр.д. № 15 84/2016г. по описа на ВРС, ведно със законната лихва, считано от 16.12.2016г. до окончателното плащане.

Определението е окончателно.

ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ :1/