Т.Д. № 32-2017

Решение по Търговско дело 32/2017г.

Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е    № 32

 

гр. Видин 18.10.2017 година

 

В   И М Е Т О   Н А     Н А Р О Д А

 

            Видинският окръжен съд, търговска колегия в открито

заседание на деветнадесети септември
две хилядни и седемнадесета година в състав:

 

Председател:   А. П.

 

при секретаря   ...........В. К............................... и в присъствието
на прокурора ...................................... като разгледа докладваното от
съдия ................ А. П....................т.д. № 32

по описа за 2017 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

             Предявеният иск е с правно основание чл. 124, ал. 1 от ГПК във вр. чл. 120а, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗОП /отм./

             Постъпила е искова молба от О. В., ЕИК: ........., гр. В., бул. „Х. А.” № , представлявано от Кмета д-р К. К., против „Е.-Т.” ЕООД, ЕИК: ........, гр. В., ул. „Я.” № , ет. , с която е предявен отрицателен установителен иск – за признаване по отношение на страните, че О. В. не дължи плащане по фактура № 1114/30.12.2015г. за сумата от .......... лева, издадена на основание Договор за възлагане на Обществена поръчка № 31/16.02.2009 г. Прави се възражение за нищожност на договора, поради това, че е сключен в нарушение на чл. 120а, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗОП /отм./
       В срока е постъпил отговор на ответната страна, с който се поддържа недопустимост и неоснователност на иска. Твърди, че от легалното определение на пар. 1, т. 6г от ДР на ЗОП /отм./, се установява, че възложителят и изпълнителят по договора за обществена поръчка нямат право на иск за установяване на нищожността му. В отговора се поддържа, че в нормата на чл. 120а, ал. 2, т. 1 от ЗОП /отм./, в действащата към момента редакция към /бр. 98 на ДВ/ е посочено основание за нищожност на договора отсъствие на проведена процедура по възлагане на обществена поръчка, въпреки наличие на основания за провеждането й. Счита, че процедура по възлагане на обществена поръчка се е провела и че сключеният договор не е нищожен. Нормата на чл. 120а, ал. 2, т. 1 от ЗОП /отм./ съобразно чл. 46 от ЗНА следва да бъде тълкувана според действителния смисъл и целта на закона. Излага, че към момента на сключване на договора не е имало искане за налагане на временна мярка, КЗК е била уведомена за сключването му, а по – късно подадените искания са останали без разглеждане като допустими. Счита, че договорът е запазил действието си на основание чл. 122г, ал. 4, изр. 2 от ЗОП /отм./. Твърди, че Община Велинград е признала наличието на нейни задължения по договора с подписано Споразумение за взаимно прихващане от 15.11.2016 г., т. е. не е счела същия за нищожен.

         Постъпила е допълнителна искова молба от ищеца, в която твърди, че ответната страна се позовава на правни норми, които не са съществували към момента на подписването на договора. Посочва, че едва с изменение на ЗОП с ДВ бр. 52 от 09.07.2010 г., се въвежда нов текст на пар. 1, т. 6в на ДР на Закона, т. е. промяната на ЗОП се е случила след подписването на договора и нормата е неприложима към договора и правните последици, уреждащи сложния фактически състав по подписването му. Счита за очевидни и безспорни изводите на КЗК и ВАС, че актът с който е стартирала процедурата по възлагането на обществената поръчка е нищожен. След като по съдебен ред е прогласена нищожността на първоначалния акт за откриване на обществената поръчка и същия не е произвел действие и е без правни последици, то договорът се явява сключен без провеждане на такава процедура. Поддържа, че подписване на договора без изчакване на срока за обжалване не решението за избор на изпълнител, не се влияе от искане за налагане на временна мярка от КЗК или уведомяване на Комисията, че договор е сключен. Твърди, че текстът на Закона е ясен – нищожен е договор, подписан преди срока за обжалване на решението за избор на изпълнител. По отношение представеното Споразумение за взаимно прихващане от 15.11.2016 г., сочи че описването в споразумението към кой договор е издадена фактурата, не означава, че О. В. признава действието на договора, а само, че дължи сумата по фактурата.

       Ответната страна е изпратила допълнителен отговор, в който посочва, че нормата към пар. 1, т. 6 от ДР на ЗОП /отм./, макар да не е съществувала към момента на сключване на процесния договор има тълкувателен характер, а тълкувателните норми имат обратно действие. Относно възможността нищожността да бъде релевирана във времето, счита, че нормите, които уреждат сроковете за това са процесуални по характера си и имат незабавно действие. Поддържа, че към момента на сключването на договора не е имало искане за налагане на временна мярка и в резултат, договорът е запазил действието си на основание 122г, ал. 4, изр. 2 от ЗОП /отм./.
         В хода на проведеното Съдебно заседание от 19.09.2017 г., е представено платежно нареждане, от което става ясно, че трето лице – „Е.-Х. К.”, е превело паричното вземане по фактурата и се превърнало в нов кредитор на О. В.. На това основание, ответната страна е посочила, че делото трябва да се прекрати поради липса на правен интерес. Съдът е счел, че представеното платежно нареждане доказва само, че е прехвърлено спорното право и плащането е извършено от трето лице, поради което правния интерес на ищеца е налице и задължението не е отпаднало, като искането за прекратяване на производството по делото е оставил без уважение.

       В същото заседание представителят на ищеца е претендирал присъждане на разноските по делото по чл. 80 от ГПК, представляващи адвокатски хонорар от ..... лева с ДДС и държавна такса в размер от ....... лв. Ответната страна е направила възражение за прекомерност на договореното възнаграждение.

   Съдът, като прецени събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност, намира за установено следното:

         С Решение № 1929/17.12.2008 г. Кметът на О. В. стартира открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Сметосъбиране и сметоизвозване на твърди битови отпадъци на територията на Велинград, поддържане на чистотата на всички територии за обществено ползване, включително и нерегламентираните сметища, поддържане на зелените площи и озеленяване, почистване на тротоарите и улиците, които не са четвъртокласна пътна мрежа, от сняг и лед при зимни условия, опесъчаване и лугиране”. В резултат е сключен Договор за възлагане на обществена поръчка № 31/16.02.2009 г. между страните О. В., като „възложител” и „Е.-Т.” ЕООД, като „изпълнител”. В следствие са подадени три жалби до КЗК – от „Е. Р. – Р” ООД, от „КМД” ЕООД и от „С.” ЕООД, срещу Решение № 159/16.02.2009 г. на Кмета на О. В. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с цитирания по – горе предмет, открита с Решение № 1929/17.12.2008 г., на възложителя, кметът на О. В.. Жалбите са били обединени и разгледани в общо производство пред КЗК, по което е постановен и общ акт – Решение № 452 от 12.05.2009 г. на КЗК. С него е обявено за нищожно решението за откриване на процедура за възлагане на обществената поръчка и решението за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка, на Кмета на О. В.. Решението на КЗК е обжалвано от Кмета на О. В. и от „Е. – Т.” ЕООД пред ВАС. Същият, с Решение № 2779/03.02.2010г. е отхвърлил жалбите и е потвърдил решението на КЗК като правилно и законосъобразно, потвърждавайки нищожността на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка.

       По допустимостта на иска:

         Нищожността на една правна сделка /едностранна, двустранна или многостранна/ се предявява чрез отрицателен установителен иск, а във висящо производство чрез възражение или чрез инцидентен установителен иск по чл. 212 от ГПК. Искът може да бъде предявен, както от страните по сделката, така и от всяко трето лице, което има „правен интерес” от прогласяване на нищожността . Правото на иск съдържа два вида предпоставки, които са условия за процесуалната допустимост на иска. Тези предпоставки са – „съществуването” и „надлежното упражняване” на правото на иск. В зависимост от необходимостта за съществуването или несъществуването на процесуалните предпоставки те се делят на „положителни” /закона изисква тяхното наличие/ и „отрицателни” /закона изисква тяхната липса/. Правният интерес от търсената съдебна защита представлява положителна процесуална предпоставка за съществуването на правото на иск. При установителните искове този изискване изрично е посочено в нормата на чл. 124, ал. 1 от ГПК. Правният интерес от търсената съдебна защита представлява „абсолютна” процесуална предпоставка, което означава, че за наличието й съдът е длъжен да следи и служебно.

         За да се прецени дали ищеца има правен интерес от предявяване на иска трябва да се отговори на въпроса за приложимото материално право, според което трябва да се преценяват отношенията между страните. Законосъобразността на една сделка трябва да се преценява според материалното право, което е действало към момента на сключването й. Към момента на сключването на договора, недействителността на договор за обществена поръчка се е уреждала от общата норма на чл. 26, ал. 1 от ЗЗД и специалните норми на Закона за обществените поръчки /ЗОП/. При едновременното действие на обща и на специална норма, специалната норма изключва приложението на общата норма, поради което недействителността на договора за обществена поръчка от 16.02.2009 г. следва да се преценява според нормите на ЗОП.

       В исковата молба ищецът релевира нищожност на договора именно поради нарушение на разпоредбите на ЗОП, поради което съдът в преценката си за действителността на договора е обвързан от основанията за нищожност на договора, посочени в исковата молба. В текста на чл. 3, ал. 1, т. 2 от ЗОП е посочено, че обект на обществена поръчка е „предоставянето на услуги”. В текста на чл. 7, т. 1 и т. 3 от ЗОП е посочено, че възложители на обществена поръчка са държавни институции, създадени с нормативен акт, както и публичноправни организации. Общината е институция, която е създадена с нормативен акт /чл. 2, ал. 1 от ЗМСМА/, а така също е публичноправна организация /виж т. 21 от ДР на ЗОП/ . Следователно, възлагането на услуга с предмет „Сметосъбиране и сметоизвозване на твърди битови отпадъци на територията на Велинград, поддържане на чистотата на всички територии за обществено ползване, включително и нерегламентираните сметища, поддържане на зелените площи и озеленяване, почистване на тротоарите и улиците, които не са четвъртокласна пътна мрежа, от сняг и лед при зимни условия, опесъчаване и лугиране” е следвало да се извърши по реда на ЗОП .

                 Както бе посочено по - горе действителността на договора от 16.02.2009 г. следва да се преценява според закона, който е бил в сила към момента на сключването на договора. Към момента на сключването на договора недействителността се е уреждала от правната норма на чл. 120а от ЗОП /ДВ. бр.37/ 2006 г./.

         В този смисъл неоснователно е възражението на ответната страна за действието на новия граждански закон спрямо заварени правоотношения. Обратното действие на новия закон означава той да преуреди по нов начин възникналото преди това гражданско правоотношение, т. е. да се върне назад във времето и да породи правни последици преди влизането му в сила. Такова обратно действие на новия закон обаче се допуска само по изключение и то с изрична разпоредба /чл. 14, ал. 1 от ЗНА/. В ПЗР на ЗОП, ред ДВ бр. 52/ 2010 г. не е предвидено такова обратно действие на правните норми, които уреждат недействителността на договора за обществена поръчка. Това означава, че новите правни норми ще уреждат отношенията по недействителността на договорите за в бъдеще. Т. е. въведената промяна в т. 6г на ДР на ЗОП няма обратно действие и не засяга сключения договор.

         В текста на чл. 120а от ЗОП /отм./, е посочено, че иск за установяване нищожност на договор за обществена поръчка може да се предяви от всяко „заинтересовано лице”. В чл. 6 от ЗОП са определени субектите на процедурите за възлагане на обществени поръчки . Това са възложителя, изпълнителя, кандидатите и участниците в процедурата. В момента на сключване на договора, ВОС счита, че „заинтересувано лице” е и възложителят на обществената поръчка.
         Второто основание за липсата на „правен интерес” от релевираната в исковата молба „нищожност” на договора за услуга от 16.02.2006 г. е разпоредбата на чл. 120а, ал. 2 от ЗОП /отм./ . Според тази правна норма нищожност на договор за обществена поръчка може да се релевира, само когато договора е сключен без провеждане на „процедура” за възлагане на обществена поръка, въпреки наличието на основания за провеждането й. С Решение № 452/12.05.2009 г. КЗК е обявила за нищожно решението на Кмета на О. В. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, открита с Решение № 1929 от 17.12.2008г. на възложителя. С Решение № 2779/03.02.2010 г. ВАС е потвърдил решението за нищожност на КЗК. Видно от доказателствата по делото, обществената поръчка се предхожда от друга такава, открита с Решение № 1549 със същия предмет, като към него единствено е добавена дейност – поддържане на зелените площи и озеленяване. Тази добавка не води до заобикаляне на императивната разпоредба на чл. 40 от ЗОП, т. е. че е налице различен предмет от този на предходна обществена поръчка, тъй като възложителят може да реализира необходимостта си от изпълнението на тази дейност с отделна обществена поръчка, по която тя да бъде обособена като част от предмета й или самостоятелен предметна същата. Видно е, че Кметът на О. В. с Решение № 1922/16.12.2008 г. е прекратил първоначалната процедура за възлагане на обществена поръчка, но същото е отменено с Решение № 302 от 26.03.2009 г. на КЗК, т. е. налице са две висящи процедури, открити от един възложител с един и същ предмет. Следователно се касае за съществено процесуално нарушение, от страна на възложителя при откриване на процедурата, което пряко влияе на последващите актове по провеждането й и засяга тяхната законосъобразност.

       В тази връзка следва да се посочи, че Решение № 1929/17.12.2008 г. на Кмета на О. В., с което е открита процедура за възлагане на обществената поръчка е издадено от възложителя в противоречие с императивната разпоредба на чл. 40 от ЗОП, относно начина и реда за откриване на нова процедура при наличието на неприключила предходна такава със същия предмет, което е недопустимо, тъй като законодателят е предвидил специална правна норма, чието прилагане е задължително. Т. е. постановяването на решението за откриване на процедурата е в противоречие с императивната разпоредба на чл. 40 от ЗОП и е изначално съществено нарушение, което не може да бъде преодоляно и води до нищожност на административния акт. От тук следва, че нищожността на решението за откриване на процедура води до нищожност на всеки последващ индивидуален административен акт в процедурата за възлагане на обществена поръчка. От гореизложеното и на основание чл. 120а, ал. 2, т. 1 от ЗОП /отм./, съдът намира, че договорът е сключен без проведена процедура и следователно е нищожен.

         С оглед изхода на делото и на основание чл. 78, ал.1 ГПК, разноски в полза на ищеца по въззивната жалба следва да се присъдят. Окръжен съд Видин намира, че разноските за адвокатско възнаграждение не са завишени, имайки предвид, че цената на иска е в размер от ................. лева.

         Мотивиран от горното, Окръжен съд Видин


                                                   Р       Е      Ш      И  : 

         ПРОГЛАСЯВА, на основание чл. 120а, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗОП /отм./, нищожността на Договор № 31/16.02.2009 г. за възлагане на обществена поръчка, между О. В., ЕИК: ............. и „Е.-Т.” ЕООД, ЕИК: .........................

        ОСЪЖДА „Е.-Т.” ЕООД, ЕИК: ................ ДА ЗАПЛАТИ на О. В., ЕИК: ........ представлявано от Кмета д-р К. К., чрез пълномощника ада. Х. С. Л., направените по делото разноски, съгласно Списък на разноските по чл. 80 ГПК, от които ......... лева внесена държавна такса и сумата ...... лева, представляваща адвокатско възнаграждение по Договор за правна защита и съдействие № 683/14.09.2017 г. и адвокатско пълномощно от същата дата.

         РЕШЕНИЕТО подлежи на въззивно обжалване пред Софийски апелативен съд в двуседмичен срок от връчването му на страните. 

            

                                               ОКРЪЖЕН СЪДИЯ: