Т.Д. № 14-2019

Решение по Търговско дело 14/2018г.

Р   Е   Ш   Е   Н   И Е№ 23

Гр.Видин

19.07.2019 г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

 

Видинският окръжен съд гражданско отделение в открито заседание на двадесет и първи юни две хиляди и деветнадесета година в състав:

 

                                            Председател : В.М.

 

при секретаря     В.К. и с участието на прокурора

изслуша докладваното от съдията В. М. т. дело № 14     по описа за 2018 година и за да се произнесе, взе предвид следното :

 

 

Делото е образувано по исковата молба на Община Д… с ЕИК … със седалище и адрес на управление гр.Д… ,     ул.„Г…."…, представлявана   от   кмета   Л…   Г… Л… чрез адвокат Т… А… Д… -съдружник и управител в „Адвокатско дружество Д…, П…", ЕИК …, ф.д.№ 784/2016г. при СГС, с адрес на дружеството : град С…., бул. „Г…." №.., ет.., ап.., тел….-,със съдебен адрес *** против „Е…." ЕООД с ЕИК …, със седалище и адрес на управление: град В…, ул. "Я…" №…, ет…., представлявано от управителя В… И… И….   С с правно основание чл.124ал.1 предл 3 ГПк , че Община Д…,НЕ ДЪЛЖИ НА „Е…" ЕООД ЕИК … със седалище и адрес на управление: град В…, ул. "Я…" №…. ет…. представлявано от управител В… И… И… , сумата от 231 355.52 лв, предявен като частичен от 785 466.08 лв ,представляваща фактурирана без основание сума за периода от 01.01.2012 г. до 31.12.2017г. , на основание чл.26, ал.1, предл.1 от ЗЗД поради нищожността на клаузите на чл.32, ал.2; чл.35 и чл.37 от Договора за услуга, сключен на 18.11.2008г. между Община Д… - Възложител и „Е…." ЕООД - Изпълнител, както и нищожността на всички клаузи на Анексите от 22.01.2009г.; 01.02.2009г.,30.12.2015г., и Допълнително споразумение от 08.09.2011г., изменящи същия договор.

Поддържа се в исковата молба ,че по силата на Договор за услуга сключен на 18.11.2008г. между Община Д… и „Е…" ЕООД, през периода от 01.01.2009г. до настоящия момент дейностите по сметосъбиране и сметоизвозване, както и по обезвреждане на битовите отпадъци в депа или други съоръжения в Община Д… били осъществявани от „Е…" ЕООД, гр.В...

Договорът за услуга от 18.11.2008г. с „Е…." ЕООД бил сключен след проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на отменения ЗОП   С Решение №333/19.08.2006г. на кмета на Община Д…. - Възложител, на основание чл.16, ал.8 от ЗОП (отм.) била „открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет : „Сметосъбиране и сметоизвозване на твърди битови отпадъци на територията на общината. Поддържане и озеленяване на общински зелени площи на територията на общината", като решението ведно с обявлението било публикувано в регистъра на обществените поръчки. На основание чл.74, ал.1 от ЗОП (отм.) Възложителят - Община Д… сключила на 18.11.2008г. Договор за обществена поръчка (Договор за услуга) с участника, класиран от комисията на първо място и определен за изпълнител - „Е…." ЕООД. със седалище гр.В…, ЕИК ….

Съгласно предмета на сключения на 18.11.2008г. договор (чл.1) „Възложителят възлагал, а Изпълнителят приемал да извършва със собствени машини и съдове всички дейности по:

-        сметосъбиране и сметоизвозване на отпадъци до общинското депо за неопасни отпадъци, получени в резултата на жизнената дейност на хората по домовете, дворни места, административни, социални, обществени сгради и други обекти на територията на Община Д…. в зони определени със заповед на кмета на общината;

-        поддържане на чистотата около съдовете за смет, като почистването се извършва при всяко обслужване на съдовете;

-        почистване на териториите за обществено ползване в гр. Д…".

Съгласно   чл.2   на   договора   сметосъбирането   и   сметоизвозването   следвало да се осъществяват по съгласуван график между Възложителя и Изпълнителя, като пет дни преди изтичане на календарната година изпълнителят се задължавал да представи график за обработка на съдове за отпадъци по населени места, по месеци и дати за следващата календарна година (чл. 16, ал. 2), който се утвърждава от Възложителя (чл. 15).С чл.13 от договора, Изпълнителят се задължавал да осигури необходимото количество съдове за смет, заявени от Възложителя (контейнер 4 м3, контейнер 1,1 м3 тип „Бобър" и кофа 0,24 м3 тип „Мева") през целия срок на договора.

Въпреки, че в предмета на договора не е включена дейността по обезвреждането на битовите отпадъци в общинското депо за неопасни отпадъци, това задължение било предвидено в чл. 17 от договора.

Съгласно договора изпълнителят се задължавал също:

-        да   осигури   охрана   на депото за   неопасни   отпадъци   (чл.   18); да извършва измиване и дезинфекция   на съдовете за отпадъци след писмено заявяване от страна на Възложителя (чл. 19);

-        да   извършва   пробутване   един   път   месечно   и   запръстяване   на отпадъците най-малко три пъти годишно на депата за неопасни отпадъци в общината (чл.21);

-        да   извършва   цялостно   или   частично   миене   на   териториите   за обществено   ползване   в   общината,   след   писмено   заявяване   от   страна   на Възложителя (чл. 23);

-        да ликвидира нерегламентирани сметища на територията на общината,след писмено заявяване от страна на Възложителя (чл. 24).

Съгласно чл.28 на договора изпълнителят бил длъжен да спазва утвърден график и минимална честота на събиране на отпадъците.

При съпоставка на подписания на 18.11.2008г. Договор за услуга с проекта на същия договор по обявената обществена поръчка, неразделна част от офертата на „Е…" ЕООД, гр.В…, с която била спечелена обществената поръчка, се установявало, че съгласно чл.28, ал.1 изпълнителят бил длъжен да спазва график и минимална честота на събиране на отпадъците.

Отделно от това, в сключения договор липсвала ал.2 на чл.28, която според проекта на договор, неразделна част от офертата на „Е…" ЕООД, гр.В…, въвеждала задължения за Изпълнителя и в полза на Възложителя - Община Д….

Видно от горното, с изменената клауза на чл.28 била нарушена действалата към този момент императивна разпоредба на чл. 41, ал. 2 на Закона за обществените поръчки (отм.), съгласно която договорът за обществена поръчка включва задължително всички предложения от офертата на участника, въз основа на които е определен за изпълнител.

Съгласно чл. 29 от договора, видовете дейности е следвало да се заплащат по съответните цени според вида на контейнерите.

Съгласно чл.31, ал.1 от договора, заплащането следвало да се извършва след съставяне и подписване на протокол за фактически извършена работа, остойностена по договорените единични цени на основание представянето на първични счетоводни документи, като: товарителници, актове за машиносмени, пътни листове, протоколи и други и издаване на фактура след подписването на протокола от представители на Възложителя и Изпълнителя, като в ал.2 на същия член било определено, че редът за съставянето и подписването на първичните документи се определял със заповед на Възложителя.

Възложителят се задължавал да заплаща на Изпълнителя ежемесечно извършената работа, след приемането ѝ съгласно представен протокол по реда на чл.31 и издадена фактура (чл. 32, ал. 1).

Чл. 32 на подписания на 18.11.2008г. договор имал и алинея 2, която гласяла следното: „Цените по договора всяка година се индексират с ръста на инфлацията, официално обявени от НСИ и с процента на разходите, представляващи ежегодното нарастване на МРЗ за страната ".Цитираната разпоредба на чл.32, ал.2 не съществувала в утвърдения от Възложителя проект на договор в Документацията за участие в откритата процедура. Такава разпоредба нямало и в подписания и подпечатан проект на договор от офертата на Изпълнителя. Поради това, разпоредбата на чл. 32, ал. 2 от Договор за услуга била допълнена на 18.11.2008г. при подписването на договора за възлагане на обществена поръчка в нарушение на действалата към този момент императивна разпоредба на чл.41. ал.2 на Закона за обществените поръчки .

Поддържа се също така ,че освен описаните случаи на несъответствие между подписания на 18.11.2008г. договор и проекта на договор, неразделна част от офертата на „Е…." ЕООД, гр. В….,имало несъответствия и при три от клаузите в глава VI относно прекратяването на договора,като по този начин била нарушена действалата към този момент императивна разпоредба на чл. 41, ал. 2 на Закона за обществените поръчки (отм.), като бил подписан на 18.11.2008г. договор за възлагане на обществена поръчка, включващ клаузи, непредвидени в офертата на определения изпълнител „Е…." ЕООД, гр. В….

Отделно от гореизложеното, след подписване на 18.11.2008г. на договора с „Е…." ЕООД. гр.В…. същият бил изменян четири пъти,като се поддържа ,че чрез анексите били увеличени договорените единични цени за сметосъбиране и сметоизвозване,договорени допълнителни дейности ,договаряне на нови цени при въвеждане в експлоатация на завод за преработка на отпадъци.

Налице били неоснователни промени на договора, с което била нарушена императивната разпоредба на чл.43. ал.1 на ЗОП За извършените нарушения бил съставен от АДФИ акт за установяване на административно нарушение № 11-01-288 от 30.06.2017г. и съответно наказателно постановление срещу кмета на Община Д… Л… Г… Л…, в качеството му на Възложител по смисъла на чл.7, т.1 на ЗОП (отм.). Като необжалвано Наказателно постановление № 11-01-288 от 20.12.2017г. на АДФИ било влязло в сила.

Всички гореизложени нарушения били констатирани и по реда на ЗДФИ от Агенция за държавна финансова инспекция и отразени в Доклад №ДИ4ВД-2 от 30.06.2017г. и заключение към него (приложени към исковата молба).

От правна страна са изложени подробни съображения относно това ,че клаузите на чл.32. ал.2: чл.35 и чл.37 от Договора за услуга, сключен по реда на ЗОП на 18.11.2008г. между Обшина Д… - Възложител и “Е…" ЕООД - Изпълнител, противоречат на чл.41 от ЗОП, поради което същите са нищожни на основание чл. 26. ал. 1. предл. I ЗЗД.

По същите правни съображения всички клаузи на АНЕКСИТЕ и ДОПЪЛНИТЕЛНОТО СПОРАЗУМЕНИЕ ,подписани на 22.01.2009г.. 01.02.2009г.. 08.09.2011г. и 30.12.2015г., с които се изменя Договора за услуга, сключен по реда на ЗОП (отм.) на 18.11.2008г. между Община Д… - Възложител и „Е..." ЕООД - Изпълнител, противоречали на императивната забрана на чл.43. ал.1 от ЗОП, поради което същите били нищожни на основание чл.26 ал.1. предл.1 ЗЗД. Промяната в редакциите на 43 от ЗОП в периода след сключване на договора - 18.11.2008г. до сключване на последното споразумение - 30.12.2015г. не разколебавала изложените по-горе правни изводи.

Поддържа се ,че нищожните клаузи не пораждали правни последици и следователно не обвързвали страните по сделката. Извършеното изменение на цените на услугите по процесния Договор за услуга от 18.11.2008г. и въвеждането на задължения за плащане на допълнителни или нови дейности довели до плащане от Община Д… на част от процесната сума, не можели да произведат действие. Поради това ответникът „Е….ЕООД получил без основание сумите, формирани въз основа на клаузите на чл.32, ал.2 на Договора за услуга от 18.11.2008г.; чл.1 и 2 на Анекса от 22.01.2009г.; чл.1 на Анекса от 01.02.2009г. и чл.1 до чл.6 вкл. на Анекса от 30.12.2015г. Налице били елементите от фактическия състав на чл.55. ал.1 вр. чл.34 вр. чл.26. ал.1. предл.1 от ЗЗД във вр. с Постановление на Пленума на ВС №1/1997год. и затова „Е…" ЕООД дължал връщането им обратно до размера ,претендиран от ишеца.

Така обосновани исковете за нищожност не се предявявали с настоящата искова молба като самостоятелни претениции и не се искало съдът да разреши със сила на присъдено нещо въпроса за валидността, а се настоявало по въпроса за валидността на горепосочените клаузи да бъде взето отношение от съда в мотивите на решението и да се приложат законовите последици от това.

        По отношение на изпълнението на сключения Договор за услуга от 18.11.2008г.от фактическа страна се поддържа ,че през периода от 01.01.2012г. до настоящия момент в Община Д… нямало представени от изпълнителя графици за обработка на съдовете по населени места, по месеци и дати за съответната календарна година, съгласно чл.16 на договора от 18.11.2009г. Видно от заключението към Доклада №ДИ4 ВД-2 от 30.06.2017г. на АДФИ, това обстоятелство за периода 01.01.2012г. до 31.12.2016г. било установено и при проведената финансова инспекция /Констативен протокол №86 от 17.05.2017г., констатиращ в деловодния регистър на Община Димово липсата на подавани такива графици от „Е…" ЕООД/.

Поддържа се в исковата молба ,че в приложените към фактурите на „Е…." ЕООД, гр. В… месечни протоколи по чл.31, ал.1 на договора от 18.11,2008г., освен дейностите по сметосъбиране и сметоизвозване били описани като изпълнени и дейности по :

-обработка на депо с булдозер;

-извозване на отпадъци от нерегламентирани места;

-извънредна работа с фадрома за осигуряване на достъп до сметището на Димово и до съдовете за смет в общината на сметопочистващите машини; денонощна охрана на депо;

-месечна сума по анекс от 01.02.2009г., включваща сметосъбиране и сметоизвозване на 100 бр. контейнери тип „Б…", осем пъти месечно, така и 1/12 част от годишната сума за измиване и дезинфекция на съдовете за отпадъци.

Съгласно чл.17 на договора от 18.11.2008 г., Изпълнителят „Е…." ЕООД, гр. В… бил длъжен да извършва експлоатация като оператор на общинското депо за неопасни отпадъци, разположено в землището на гр. Д…, м. „Д…. За дейността „Е…." в чл.29 на договора било предвидено месечно заплащане в размер на 255,04 лв. без ДДС. За извършването на тази дейност Изпълнителят имал задължение да пробутва депонираните отпадъци един път месечно, съгласно чл. 21 от същия договор. В двустранно подписаните месечни протоколи към фактурите на „Е…." ЕООД, гр. В…, вместо дейността „Е…." била включена дейността „Обработка на депа с булдозер". Във връзка с това несъответствие, при проверка на офертата на „Е…" ЕООД гр. В…, въз основа на която е избран за изпълнител на обществената поръчка, относно формирането на месечната цена за „Е…."било видно от приложените към офертата количествено-стойностна сметка и калкулация за определяне цената за 1 машиносмяна (МСМ) за обработка с булдозер на депо за битови отпадъци гр. Д…, договорената цена от 255,04 лв. без ДДС месечно включва 2 МСМ обработка на депо с булдозер.

При проверката на съставените месечни протоколи към фактурите на „Е…." ЕООД, гр. В… се установявало, че вместо по 2 МСМ за обработка на депо с булдозер са начислявани няколкократно по-голям брой МСМ (от 6 до 10 МСМ в отделните месечни протоколи). Във връзка със завишеното количество машиносмени, описани в месечни протоколи, управителят на „Е…." ЕООД бил заявил пред финансовата инспекция (виж Доклад №ДИ4ВД-2 от 30.06.2017г.), че причината за увеличените машиносмени с булдозер на депото е увеличеното количество депонирани отпадъци, тъй като на депото били извозвани отпадъци и от общините М…, Б… и Н... Депонирането на отпадъци от други общини на депото в гр. Д… не било предмет на сключения на 18.11.2008г. договор между Община Д… и „Е…" ЕООД, гр. В… и разходите за депониране на отпадъци на други общини неоснователно били начислени в месечните протоколи, приложени към фактурите на изпълнителя по този договор.

Съгласно   чл.   24   на   договора   с „Е…."   ЕООД,   гр.   В…   от 18.11.2008г.,   изпълнителят   се   задължавал   да   ликвидира   нерегламентирани сметища на територията на Общината в срок от три работни дни след писмено заявяване от страна на Възложителя, като в чл.29 на същия договор, цената на един м3/км събрани, натоварени и извозени отпадъци от нерегламентирани сметища на територията на общината до депата била 27,25 лв. без ДДС.Дейността „Извозване на отпадъци от нерегламентирани места със самосвал" била включена в месечните протоколи към издадените от „Е…" ЕООД, гр. В…, фактури. Поддържа се ,че ежемесечно фактурираната от „Е…." ЕООД, гр. В…, дейност „И…" била документално необоснована, нямало писмени заявки ,удостоверяващи възлагането на такава дейност, както и първични счетоводни документи ,доказващи нейното изпълнение.

         Дейността „Извънредна работа с фадрома за осигуряване на достъп до сметището на Д… и до съдовете за смет в общината на сметопочистващите машини" ,калкулирана в месечните протоколи към издадените от „Е…." ЕООД, гр. В… фактури не била предмет на сключения на 18.11.2008 г. договор и била документално необоснована.

Дейността „Д….", калкулирана в месечните протоколи, приложени към фактурите на „Е…." ЕООД също не била предмет на сключения на 18.11.2008г. договор, а задължение на Изпълнителя, съгласно чл.18 от същия и разходите на фирмата за тази дейност били включени в отделните единични цени на договорените услуги.

От януари 2012 г. до септември 2012 г. сумата за тази дейност била 1 500 лв. без ДДС месечно, а от октомври 2012 г. до края на 2015 г. месечната сума била увеличена на 2 000 лв. без ДДС.

В изпълнение на чл.18 от договора ответникът „Е…" ЕООД, гр. В… подсигурявал охрана на депото за неопасни отпадъци в гр. Д…. Предвид клаузите на сключения на 18.11.2008г. договор, това задължение било осъществявано в рамките на изпълнението на предмета на договора. Охраната на депото за неопасни отпадъци не била включена в договорените видове дейности, които ще се заплащат, описани в чл. 29 на Раздел V „Цени и плащания" на договора с „Е…" ЕООД, гр. В….Следвало да се има предвид също, че първоначално, в периода от влизане в сила на договора с „Е…." ЕООД, гр. В…, на 01.01.2009г. до 31.12.2011г., изпълнителят не бил фактурирал тази дейност.Поради това, позиция „Денонощна охрана на депо" била неоснователно включена в месечните протоколи към фактурите на „Е…." ЕООД, гр. В…, тъй като съгласно клаузите на сключения договор охраната на депото била задължение на Изпълнителя и за него нямало предвидено заплащане по договора, от страна на Възложителя.

Поддържа се ,че в приложените към фактурите на „Е…-" ЕООД, гр.В…месечни протоколи по чл.31 ал.1 на договора от 18.11.2008г., освен описаните дотук дейности била калкулирана и позиция „Месечна сума съгл. анекс от 01.02.2009г., към основен договор". В месечните протоколи към фактурите от 01.01.2012г. до 31.12.2015г., тази сума била 3 628,50 лв. без ДДС, а от 01.01.2016г. до 31.12.2016г., сумата била намалена на 363,60 лв. без ДДС. Тези суми не се дължали поради нищожност на анексите и допълнителното споразумение по аргумет от пункт I на настоящата искова молба.

Отделно от това, тези стойности се различавали от договорената в анекса от 01.02.2009г. към договора от 18.11.2008г. цена, в размер на 4 007,77 лв. без ДДС месечно, без да са документално обосновани.

Поради това стойностите на неоснователно начислените дейности по позиция „Месечна сума съгласно анекс от 01.02.2009 г„ към основен договор" от месечните протоколи към фактурите на „Е…." ЕООД, без същите да са документално обосновани, се явявали и неоснователно платени от община Д….

Поради изложеното се обобщава,че в периода от 01.01.2012г. до 31.12.2017г. от Община Д… е платена сума, видно от представените към исковата молба писмени доказателства (ведомост по аналитични партиди, платежни нареждания и др ), която сума била получена от „Е…" ЕООД също без основание и до размера на която дружеството се било обогатило неоснователно за сметка на общината. Налице били елементите от фактическия състав на чл.55. ал.1 от ЗЗД и затова .“Е…" ЕООД дължал връщането им обратно до размера, претендиран от ищеца.

        Всички описани в пункт I и II на исковата молба нарушения били констатирани и от Агенцията за държавна финансова инспекция в заключението към изготвения Доклад №ДИ4 ВД-2 от 30.06.2017г. /приложен към исковата молба/, според което заключение тези неоснователно фактурирани услуги по години били съгласно приложената таблица.

Според доклада на АДФИ от неоснователно фактурираните услуги, общо в размер на 1 212 129,11 лв. с ДДС, в периода от 01.01.2012 г. до 31.12.2016 г., от Община Димово били платени общо 348 354,50 лв. с ДДС (непогасени по давност), която сума била получена от „Е…" ЕООД без основание и до размера на която дружеството се било обогатило неоснователно за сметка на общината, като на кмета на общината били дадени указания за предприемане на действия за събиране на тези средства от „Е…. " ЕООД.

Извън ревизирания период, в периода от 01.01.2017г. до 31.12.2017г. от Община Д….била платена и друга сума ,видно от представените към исковата молба писмени доказателства, която сума била получена от „Е…. " ЕООД също без основание и до размера на която дружеството се било обогатило неоснователно за сметка на общината.

Поддържа се ,че в периода от 01.01.2012г. до 31.12.2017 г.ответникът „Е…." ЕООД се бил обогатил неоснователно по смисъла на чл.55, ал.1 от ЗЗД за сметка на Община Д… до размера на платена от общината сума в размер на 348 354.50 лева без основание. В тази връзка подписаните от страните в периода 01.01.2009г. - 31.12.2017г. фактури и месечни протоколи за фактически извършена работа по Договора за услуга от 18.11.2008г., не отговаряли в пълния си обем на действително осъществените факти, като :

1) част от така   платената сума не се дължала   поради   нищожност на клаузите на чл.32, ал.2 на Договора за услуга от 18.11.2008г.; чл.1 и 2 на Анекса от 22.01.2009г.; чл.1 на Анекса от 01.02.2009г. и чл.1 до чл.6 вкл. на Анекса от 30.12.2015г. към същия договор;

2) част от така платената сума не се дължала поради документална необосоноаност, липса на първични документи по чл.31, ал.1 от договора и липса на реално предоставена услуга;

3) част от така платената сума не се дължала по смисъла на самия договор;

4) част от така платената сума не намирала своето основание в сключения Договор за услуга от 18.11.2008г., така както невярно било отразено във фактурите и месечните протоколи за фактически извършена работа по същия договор.

Поради това се оспорва верността на всички съставени и подписани в периода от 01.01.2009г. до 31.12.2017г. от Обшина Д… и „Е…" ЕООД фактури и месечните протоколи за фактически извършена работа по Договор за услуга от 18.11.2008г. (приложени към исковата молба) с твърдение, че съдържанието на тези частни документи не отговаря изцяло на действително осъществените .

Иска се след разглеждане на доводите за нищожност като преюдициален въпрос при разрешаване на настоящия спор и след като на основание чл.26, ал.1, предл.1 от ЗЗД в мотивите се установи нищожността на клаузите на чл.32, ал.2; чл.35 и чл.37 от Договора за услуга, сключен на 18.11.2008г. между Община Д… - Възложител и „Е…" ЕООД - Изпълнител, както и нищожността на всички клаузи на Анексите от 22.01.2009г.; 01.02.2009г.,30.12.2015г., и Допълнително споразумение от 08.09.2011г., изменящи същия договор ДА ПРИЗНАЕ ЗА УСТАНОВЕНО НА основание чл.124ал.1 предл 3 ГПк , че Община Д…. ЕИК …. със седалище и адрес на управление: град Д… с обл.В…. ул.“Г…" …, представлявана от кмета Л. Г. Л.,НЕ ДЪЛЖИ НА „Е…." ЕООД ЕИК … със седалище и адрес на управление: град В…, ул. "Я…" №... ет…. представлявано от управител В… И… И… , сумата 231 355.52 лв, с ДДС предявен като частичен  от 785 466.08 лв с ДДС ,представляваща фактурирана без основание сума за периода от 01.01.2012 г. до 31.12.2017г.

С протоколно определение от 21.06.2019г. е допуснато изменение на размера на предявения иск, като същия се счита предявен за сумата 231 355.52 лв, с ДДС , частичен от 785 466.08 лв. , съобразно молбата и приложената Д.т

Към исковата молба на основание чл.178 ГПК са представени и приети писмени доказателства, подробно описани в исковата молба от № 1 до 352/ стр . от 20 до 28 от делото /.

         Ответникът е депозирал отговор на исковата молба ,в който иска да се прекрати производството по делото поради отсъствие на абсолютни процесуални предпоставки, обуславящи допустимостта на иска и наличието на отрицателни такива .Поддържа се ,че предявеният иск е недопустим поради отсъствието на правен интерес от търсената защита.Нормата на чл. 120 ал. 1 от ЗОП/отм/ била процесуална. Тя установявала кръга на лицата, имащи правен интерес и легитимирани да предявяват иск /предявено възражение в настоящият случай, релевирано в исковата молба от процесуалният представител на ищеца/ за установяване на нищожност в случая на описаните подробно в исковата молба клаузи от процесният договор от 18.11.2008 година, както и на искането за прогласяване на нищожност на 4/четири/ броя анекси,подробно описани в исковата молба на Община Димово.По тълкуване по аналогия правен интерес от предявяване на такъв иск за нищожност на процесиите анекси, всичките безпорно сключени в съотвествие с императивните разпоредби на закона и произтичащи от договор от 18.11.2008 година и съответстващи напълно на действителната цел на ЗОП,действащ към онзи момент, имали само лицата, които са участвали в процедурата по възлагането на обществената поръчка,имат интерес от нейното възлагане и в тази връзка е възможно да претърпят определяеми вреди.Подобен извод можел да бъде изведен и при изследване на въпроса кои са лицата, имащи право на жалба по смисъла на чл. 120 ал.2 ЗОП, тъй като законът използвал същото понятие "всяко заинтересовано лице".В случая това били само и единствено участниците в обществената поръчка, които са имали интерес от получаването ѝ и на които била нанасена и можело да бъде нанесена вреда.

Правната норма на чл.120а ал.1 от ЗОП/отм/ била въведена от законодателя с оглед установяване на правна стабилност при отношенията между публично-правни субекти и частно-правни субекти, особено когато се касаело за дългосрочни такива отношения , както в настоящият случай /срока на договора от 18.11.2008 година ,сключен между страните е 10/десет/ години/.В   разглежданата редакция законът не определял изрично кои са заинтересованите лица,но кръгът им можел да се определи чрез систематично тълкуване.В отмененият ЗОП в действащата редакция към момента на отмяната му, легалното определение на термина "заинтересовано лице" се съдържало в параграф 1 т.6г от ДР на ЗОП,а именно :"всяко лице,което има или е имало интерес от получаването на обществена поръчка и на което е нанесена и е възможно да бъде нанесена вреда от този правопораждащ факт".От това легално определение се установявало по безспорен, несъмнен и категоричен начин, че възложителят и изпълнителят по договор за обществена поръчка/ нямат право на иск за установяване както нищожността на договора , /в случая на цитирани негови клаузи като нищожни според ищеца община Димово/,така и на описаните 4 броя анекси.

В горният релевиран смисъл имало и направена ревизия на АДФИ,завършила с доклад от 2010 година, който доказвал само и единствено факта, че процедурата по ЗОП е проведена законосъобразно ,както и че сключените анекси към договора от 18.11.2018 година са подписани законосъобразно и правилно от предишният кмет Т… И… Т… .В този смисъл имало и постановена оправдателна присъда на подписалият договора и три от цитираните 4 четири анекса кмет на община Д… към този момент Т.И. Т.

След като правото на иск не било упражнено в преклузивният срок, това определено представлява процесуална пречка за упражняването му сега.

В действащият закон били посочени лицата,които имат право на иск и община Д… определено не била сред тях, а преклузивният 2/двугодишен/ срок в ЗОП за предявявяне на този иск отдавна бил изтекъл,както по отношение на договора от 18.11.2008 година,така и по отношение на цитираните 4/четири броя анекса,подписани през периода 2009-2015 година.Недопустимо било да се прави възражение за нищожност от ищеца в горният смисъл.

Развиват се подробни доводи относно това ,че нищожността, уредена в ЗОП, е специална по своя характер по отношение на нищожността , уредена в Закона за задълженията и договорите. Специалният      характер на разпоредбите,касаещи недействителността и в частност нищожността/унищожаемостта по действащият ЗОП се потвърждавал и от разпоредбата на чл.122 и ал.2 и ал.3 ЗОП във връзка с ал.1 от ЗОП ,които императивно и недвусмислено предвиждали само исков път на защита в определен двугодишен преклузивен срок,който в случая бил изтекъл.

По отношение основателността на исковете се поддържа,че исковете са неоснователни .

Неоснователни и недоказани били твърденията за констатирани нарушения.Докладът на АДФИ от 30.06.2017 година се оспорва изцяло , поради подробно релевирани по-долу твърдения,подкрепени с безспорни писменни доказателства .Не било налице нито едно от посочените основания за реализация по исков път на иск по смисъла на чл. 124 ал.1 ГПК, тоест липсвало отпаднало основание,както и неосъществено такова от страна на ответника за получаване на процесните неописани суми от ищеца .Всички посочени суми касаели получена и извършена в пълен обем и размер от ответника работа, приета по надлежният ред ,лично от кмета на община Д…, с осчетоводени фактури и всички придружаващи ги документи ,така както е описано в договор от 18.11.2008 година ,включително и месечни двустранни протоколи за всяка от фактурите ,подписани от ищеца без никакви възражения.Тези действия на кмета на Д…. за пълно признание на работата и липса на възражения досежно количеството и обема на извършените дейности от ответника продължавали и към настоящият   момент .

Никъде в исковата молба не се оспорвал фактът, че всички фактури за процесният период са осчетоводени и приети надлежно от община Д….Фактурите били осчетоводени с тази стойност,за която е свършена работа от ответника ,без да има никакви възражения досежно сумите и качеството и количеството на извършените дейности в предвиденият срок в ЗЗД, отнасящ се за договора за изработка,какъвто безспорно бил настоящият договор,както и последващите го 4/четири/броя анекси .

Поддържа се ,че е доказано по безспорен и категоричен начин ,че работата е приета без писменни възражения и забележки от страна на възложителя.

По отношение на претендирания период ,посочен в исковата молба от ищеца , а именно: от 01.01.2012 година до 31.12.2017 година се иска да се приеме наличието на частична неоснователност на иска по отношение на претендираният 5/пет/годишен период,поради изтекла давност.Безспорно било, че ищецът само и единствено можел да претендира за извършени за период от 3/три/ години периодични плащания,каквито били безспорно залегналите в договора за услуга плащания ,дължими на ответника.В горният смисъл била и разпоредбата на чл. 111 буква "в "от ЗЗД,във връзка с постановено ТР №3/2012 година на ОСГТК на ВКС ,определящо 3/три/годишна давност за погасяване на дължимите периодични плащания,респективно на сроковете за предявяване на дължими суми.

Нямало как за периода от 01.01.2012 година до 31.08.2015 година да се претендира за неоснователно обогатяване и неправомерно направени плащания от страна на ищеца поради факта ,че за този период имало образувани изпълнителни дела при ЧСИ В.. Т. ,въз основа на окончателно влезли в законна сила съдебни решения на ВОС ,послужили за издаването на 5 /пет/броя изпълнителни листа.Не съществувал механизъм за отмяна на влезли в законна сила съдебни решения, респективно издадени 5 броя изпълнителни листове за периода от 01.01.2012 година до 31.08.2015 г. година.

Представят се нотариалните покани и констативните протоколи-общо 4 броя до община Д… за задължения към ответника , касаещи периода след месец 08.2015 година до 31.12.2017 година .В тях освен липсата на възражения от страна на кмета досежно качеството и количеството на извършената от ответника работа се съдържало и изрично волеизявление от негова страна за приемане   на   работата   и   дължимост   на   всички   суми   по фактурите.Всички последващи възражения, направени едва сега, с исковата молба от страна на ищеца, повече от 3 години след извършване и приемане на работата и фактуриране на задълженията,били отдавна преклудирани от предвидените в ЗЗД срокове и не следвало да бъдат кредитирани от съда.

Ако възложителят Община Д… имал възражения досежно качеството и количеството на извършените дейности,липса на документи и каквито и да било други нарушения по договора от 18.11.2008 година ,то е следвало да ги заяви и извести изпълнителя веднага след откриването и съгласно чл.264 ал.2 изр.2 от ЗЗД ,но това не било направено.Всички фактури за процесният период на иска,както и тези до момента досежно съдържащите се в тях суми, били приети и осчетоводени в пълен размер, без забележки от Община Д.

В този смисъл била и константната съдебна практика на ВКС ,според която " фактурите отразяват възникналото между страните правоотношение и с осчетоводяването им от ответното дружество,включването в дневника за покупко-продажби,     представляват         недвусмислено признание на задължението по тях в пълен размер"/.Цитират се на решение №45 от 28.03.2014 година по т.д №1882/2013 година на вкс първо ТО, решение от 08.01.2016 година ,постановено по гр.дело №7533/2015 година на СГС втори въззивен състав, решение № 388/07.12.2015 година достановено по гр/в/№378/2015 година на ПАС и др.

Категорично се оспорват твърденията за нищожност на посочените клаузи от сключеният договор от 18.11.2008 година,както и на 4/четири/броя анекси към договор от 18.11.2008 година,подробно описани в исковата молба .Първите два анекса от 22.01.2009 година и анекс от 01.02. 2009 година ,както и подписаният договор от 18.11.2008 година по реда на ЗОП били правилно и законосъобразно сключени ,като този факт бил констатиран от доклад на АДФИ №ФИП ВД-0005 от 01.06.2010 година ,касаещ законността на сключеният договор и анексите към него за релевираният период ,в който попадали и договорът от 18.11.2008 година и процесиите анекси.В този доклад не била констатирана никаква липса на документи за извършваните от ответника дейности за целият ревизиран период ,за разлика от сегашният такъв доклад от 30.06.2017 година на АДФИ, което будело основателно съмнение досежно неговата безпристрастност и изчерпателност на факти и обстоятелства.Отделно от този подробно релевиран факт се поддържа,че не били произтекли никакви вредни последици за община Д… от процесният договор и двата анекса от 2009 година ,в този смисъл били и мотивите на оправдателната присъда на предишният кмет Т. И. Т.

По отношение на твърденията за нищожност на анекса от 08.09.2011 г.се поддържа,че техническата грешка касаела както бъдещите промени ,направени в ЗУО, впоследствие и послужили за подписване от страна на ответника на допълнителен анекс през 2015 година,така и дадената от закона свобода на договаряне между страните.В горният контекст не били посочени от ищеца и нямало как да бъдат посочени никакви негативни правни и финансови последици за Община Д… ,произтекли от подписването на този анекс.

         По отношение на твърденията за нищожност на анекс от 30.12.2015 година се поддържа,че подписването на анекса е станало в съответствие с изискванията на Чл.43 ал.2 т.4 ЗОП /отм/ ,действал към момента на сключването му във връзка с Чл.19, чл.21,чл.23 и чл.25 от ЗУО,както и изрична покана за сключване на анекс от кмета на Д…, материализирана в писмо №ТР 700004 от 20.08.2015 година съгласно заповед №рд-206 /14.08.2015 година на РИОСВ-М….-неразделна част от исковата молба на ищеца.

С оглед на гореизложеното се иска да се отхвърлят изцяло предявените искове и да се присъдят разноските .

От ищеца е депозирана допълнителна искова молба ,в която са изложени аргументи относно направените от ответника доводи.

         Ответникът е депозирал писмен отговор ,в който подробно е развил допълнителни доводи .

Видинският окръжен съд ,след като взе предвид събраните по делото доказателства и доводите на страните ,прие за установено от фактическа страна следното :

По силата на Договор за услуга сключен на 18.11.2008г. между Община Д… и „Е…" ЕООД, през периода от 01.01.2009г. до настоящия момент, дейностите по сметосъбиране и сметоизвозване, както и по обезвреждане на битовите отпадъци в депа или други съоръжения в Община Д… са осъществявани от „Е…" ЕООД, гр.В….

Договорът за услуга от 18.11.2008г. с „Еко-Титан" ЕООД е сключен след проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на отменения ЗОП .

С Решение №333/19.08.2006г. на кмета на Община Д… - Възложител, на основание чл.16, ал.8 от ЗОП (отм.) е открита „открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет : „Сметосъбиране и сметоизвозване на твърди битови отпадъци на тероиторията на общината. Поддържане и озеленяване на общински зелени площи на територията на общината,", като решението ведно с обявлението е публикувано в регистъра на обществените поръчки на 27.08.2008г. под уникален идентификационен номер на АОП : 00214-2008-0002.

Със Заповед №390 от 05.11.2008г. на кмета на Община Д…. - Възложител, на основание чл.44, ал.2 от ЗМСМА, чл.73, ал.1 от ЗОП (отм.) и Протокол от 03.11.2008г. на назначената комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на кандидатите за изпълнител на поръчката, за изпълнител на така обявената обществена поръчка е определен „Е…." ЕООД. На основание чл.74, ал.1 от ЗОП (отм.) Възложителят - Община Д… сключва на 18.11.2008г. Договор за обществена поръчка (Договор за услуга) с участника, класиран от комисията на първо място и определен за изпълнител - „Е…" ЕООД. със седалище гр.В…, ЕИК….

Съгласно предмета на сключения на 18.11.2008г. договор (чл.1) „Възложителят възлага, а Изпълнителят приема да извършва със собствени машини и съдове всички дейности по:

-сметосъбиране и сметоизвозване на отпадъци до общинското депо за неопасни отпадъци, получени в резултата на жизнената дейност на хората по домовете, дворни места, административни, социални, обществени сгради и други обекти на територията на Община Д… в зони определени със заповед на кмета на общината;

-поддържане на чистотата около съдовете за смет, като почистването се извършва при всяко обслужване на съдовете;

-почистване на териториите за обществено ползване в гр. Д…".

Договорът е със срок на изпълнение 10 години, считано от 01.01.2009г.

Съгласно   чл.2   на   договора,   сметосъбирането   и   сметоизвозването   следва да се осъществяват по съгласуван график между Възложителя и Изпълнителя, като пет дни преди изтичане на календарната година Изпълнителят се задължава да представи график за обработка на съдове за отпадъци по населени места, по месеци и дати за следващата календарна година (чл. 16, ал. 2), който се утвърждава от Възложителя (чл. 15).

С чл.13 от договора, Изпълнителят се задължава да осигури необходимото количество съдове за смет, заявени от Възложителя (контейнер 4 м3, контейнер 1,1 м3 тип „Б…" и кофа 0,24 м3 тип „М…") през целия срок на договора.

Въпреки, че в предмета на договора не е включена дейността по обезвреждането на битовите отпадъци в общинското депо за неопасни отпадъци, това задължение е поето   в чл. 17 от договора от Изпълнителя, като оператор съгласно Наредба № 8 от 24.08.2004 г. за условията и изискванията за изграждане и експлоатация на депа и на други съоръжения и инсталации за оползотворяване и обезвреждане на отпадъци.

Съгласно договора, Изпълнителят се задължава също:

-да   осигури   охрана   на депото за   неопасни   отпадъци   (чл.   18);

-да извършва измиване и дезинфекция   на съдовете за отпадъци след писмено заявяване от страна на Възложителя (чл. 19);

-да   извършва   пробутване   един   път   месечно   и   запръстяване   на отпадъците най-малко три пъти годишно на депата за неопасни отпадъци в общината (чл.21);

-да   извършва   цялостно   или   частично   миене   на   териториите   за обществено   ползване   в   общината,   след   писмено   заявяване   от   страна   на Възложителя (чл. 23);

-да ликвидира нерегламентирани сметища на територията на общината след писмено заявяване от страна на Възложителя (чл. 24).

Съгласно чл.28 на договора Изпълнителят е длъжен да спазва следния график и минимална честота на събиране на отпадъците:

-        за гр. Д….: кофи 0.240 м3 тип „М…" - веднъж седмично;

-        контейнери 4 м3 - веднъж на 10 дни;

-        за останалите населени места в общината: контейнери 4 м3 - веднъж на 15 дни.

Съгласно чл. 29 от договора, видовете дейности следва да се заплащат, както следва:

-        единична цена за сметосъбиране и сметоизвозване на един контейнер 1.1 м3 тип „Б….." - 3,80 лв.;

- единична цена за сметосъбиране и сметоизвозване на един контейнер 4 м3 - 23,56 лв.;

-        единична цена за сметосъбиране и сметоизвозване на една кофа 0.240 м3 тип „М…" - 0,48 лв.;

-        единична цена за измиване и дезинфекция на един контейнер 1.1 м3 тип „Б…" - 4,39 лв.;

-        единична цена за измиване и дезинфекция на един контейнер 4 м3 -5,40лв.;

-        единична цена за измиване и дезинфекция на една кофа тип „М…" -2,88лв.;

-        цена за експлоатация на депо за неопасни отпадъци за един месец -255,04лв.;

-        цена за 1 м3 запръстяване на депо за неопасни отпадъци - 9,25 лв.;

-        цена   за   1   м3/км   събрани,   натоварени   и   извозени   отпадъци   от нерегламентирани сметища на територията на общината до депото - 27,25 лв.;

-        цена за 1 дка машинно измиване на улици и площади - 4,81 лв.;

-        цена за 1 дка ръчно метене на улици и площади -7,18 лв.

Посочените цени включват всички разходи по извършването на дадена операция без ДДС.

Съгласно чл.31 ал.1 от договора заплащането се извършва след съставяне и подписване на протокол за фактически извършена работа, остойностена по договорените единични цени на основание представянето на първични счетоводни документи, като: товарителници, актове за машиносмени, пътни листове, протоколи и други и издаване на фактура след подписването на протокола от представители на Възложителя и Изпълнителя, като в ал.2 на същия член е определено, че редът за съставянето и подписването на първичните документи се определя със заповед на Възложителя.

Възложителят заплаща на Изпълнителя ежемесечно извършената работа, след приемането ѝ съгласно представен протокол по реда на чл.31 и издадена фактура (чл. 32, ал. 1).

Чл. 32 на подписания на 18.11.2008г. договор има и алинея 2, която гласи следното: „Цените по договора всяка година се индексират с ръста на инфлацията, официално обявени от НСИ и с процента на разходите, представляващи ежегодното нарастване на МРЗ за страната ".

В договора не са посочени броя и вида на съдовете за събиране на битови отпадъци, които следва да бъдат разположени в населените места на общината.

След подписване на 18.11.2008г. на договора с „Е…." ЕООД гр.В… до настоящия момент същият е изменян четири пъти.

Първият Анекс е подписан на 22.01.2009г., преди да е изтекъл първият месец от влизане в сила на договора (01.01.2009г.) и да е издадена първата фактура за фактически изпълнени работи.

С анекса страните се споразумяват цените по договора да бъдат увеличени с годишния инфлационен индекс по данни на НСИ, в размер на 7,8 % и увеличението на минималната работна заплата от 220 лв. на 240 лв., в размер на 4 %, или общо увеличението на цените е с 11,8 %, считано от 01.01.2009г. ,като по този начин първоначално договорените единични цени по Договор за услуга от 18.11.2008г. не са прилагани.

Десет дни след подписването на първия анекс, е подписан втори Анекс от 01.02.2009г. /л.40 от делото/. с който са договорени допълнителни дейности, на обща стойност 4 809,32 лв. месечно с ДДС. Към анекса е приложена КСС, съгласно която е формирана посочената месечна сума от 4 007,77 лв. без ДДС/ 4 809,32 лв. с ДДС/, включваща:

-Извозване на ТБО с контейнери тип „Б…" - 100 бр., 8 пъти месечно, с единична цена 3,80 лв. без ДДС, на обща стойност 3 040,00 лв. без ДДС;

-машинно миене на улици и площади - 24 пъти годишно, с единична цена 4,81 лв. без ДДС, на обща стойност за един месец 288,60 лв. без ДДС;

-измиване и дезинфекция на кофи тип „М…" - 1 000 бр., 2 пъти годишно, с единична цена 2,88 лв., на обща стойност за един месец 480,00 лв. без ДДС;

-измиване и дезинфекция на един контейнер тип „Б…" - 100 бр., 2 пъти годишно, с единична цена 4,39 лв., на обща стойност за един месец 73,17 лв. без ДДС;

-измиване и дезинфекция на един контейнер 4м3-   140 бр., 2 пъти годишно, с единична цена 5,40 лв., на обща стойност за един месец 126,00 лв. без ДДС.

На 08.09.2011г. е сключено трето допълнително споразумение към договора от 18.11.2008г., с което страните са се споразумели за следното:

„Поради явна фактическа грешка в чл. 37 от договора да отпадне стария текст и чл. 37 да придобие нов вид, а именно: При въвеждане в експлоатация на завод за преработка на отпадъци на територията на общината - единичните цени за извозване с различните видове съдове на ТБО се предоговарят."

Четвъртият АНЕКС е подписан на 30.12.2015 година/лист 37-38 от делото/, като страните са се споразумели чл.28, ал.1 и чл.29 от договора за възлагане на обществена поръчка от 18Д1.2008г. да се изменят както следва:

-единична цена за сметосъбиране и сметоизвозване на един контейнер тип „Б…" - 11,00 лв. без ДДС;

-единична цена за сметосъбиране и сметоизвозване на една кофа тип „М…"-3,64лв. без ДДС;

-цена   за   1   м3   събрани,   натоварени   и   извозени   отпадъци   от нерегламентирани сметища на територията на общината до регионалното депо -55,00 лв.;

-честотата на извозване на съдовете тип „Б…" и тип „М…" от гр.Д…, с. А… и Г…- 4 пъти месечно;

-честотата на извозване на съдовете тип „Б…" от останалите населени места на О… Д… - 2 пъти месечно;

-наличните контейнери 4 мЗ се заменят със съдове тип „Б…", общо 426 броя за цялата община, от които 254 броя в гр. Д…, с. А… и Гара О… и 172 броя в останалите населени места на общината;

-броят на кофите тип „М…" остава непроменен - 1 100 броя.

Като основание за подписания анекс са посочени чл.43, ал.2, т.4 на ЗОП (отм.) и разпоредбите на Закона за управление на отпадъците . Към анекса от 30.12.2015 г. са приложени утвърден от Кмета на Община Д… списък на съдовете за битови отпадъци -контейнери тип „Б…" и кофи тип „М…", разположени по населените места на общината и КСС, в която е определена месечната стойност на услугите по сметосъбиране и сметоизвозване на ТБО, съгласно предоговорените с анекса количества съдове, по честота на извозване и единични цени.

По делото е назначена съдебно-икономическа експертиза,изпълнена от вещото лице Р.К.,чието заключение съдът изцяло кредитира като обективно и компетентно .Заключението на експертизата по същество не е оспорено от страните .

Вещото лице посочва, че общата стойност на фактурираната и неразплатена към момента по-висока цена за дейностите по Договор за услуга за периода 01.01.2012 до 31.12.2017 при увеличението на цените , установено по т.1 от заключението е 790 922.08 лв. с ДДС

Всички вземания на „Е…„ЕООД от Община Д… са осчетоводени в счетоводството на ищеца и ответника, не съществува разлика по отношение на осчетоводяването дължимите по фактури и двустранно подписани месечни протоколи суми и действително осчетоводените такива от Община Д...Счетоводните записвания в счетоводството на ищеца и ответника са направени на база на издадените от „Е…. „ЕООД фактури към Община Д… със сумите, които фигурират във фактурите за съответния месец и месечните протоколи към тях.

Вещото лице е депозирало допълнителна справка след заключението, във връзка с искането на ищеца, при евентуално уважаване на възражението за погасяване по давност-петгодишна и е конкретизирал периода от 13.03.2013г до 31.12.2017г, като общата стойност обща стойност на фактурираните във фактурите с неплатени остатъци в повече дейности ,несъответстващи на договорените е 673 170.29 лв.

При така установената фактическа обстановка Съдът намира са установено от правна страна следното :

        За да настъпят правните последици на едно договорно правоотношение, то същото следва да отговаря на условията за валидност и доколкото основната защитна позиция на ищеца се изразява в право- изключващи възражения за нищожност на право -пораждащия юридически факт - поради неспазване на императивните разпоредби на закона, то от значение за спорното право е наличието или липсата на валидно договорно правоотношение. Относно право-изключващото твърдение на ищеца за нищожност на право-пораждащия юридически факт, съставляващо основанието по чл.26 ал.1 пр. първо от ЗЗД – противоречие със закона, основаващо се на доводи за опорочена процедура за обществена поръчка по реда на ЗОП - от значение е приложимото материално право според естеството на договора.

Така очертаните облигационни отношения притежават правните характеристики на договор за изработка по смисъла на чл.258 и сл. от ЗЗД и с оглед препращащата разпоредба на чл.288 от ТЗ, с който изпълнителят поема задължение да изработи нещо, съгласно поръчката на възложителя, а последният се задължава да заплати възнаграждение. Доколкото се касае за едностранна търговска сделка по смисъла на чл.287 от ТЗ, тъй като едната от страните по нея – изпълнител е търговец, то според разпоредбата на чл.287 от ТЗ правилата за търговска сделка се прилагат и за двете страни. Другата страна по договора обаче – възложителят е община, с регламентирани права и задължения в това си качество на субект на гражданския оборот по силата на специален закон - Закона за обществените поръчки. Т.е. – договорът, от който ищецът черпи права е със сложен фактически състав – касае е се за едностранна търговска сделка – договор за изработка, за условията и реда за сключването на който са приложими специални правила – тези по ЗОП.

Неоснователен е доводът на ответникът, че ищеца не разполага с процесуалното право да прави възражение за нищожност на договора, позовавайки се на разпоредбата на чл.122и от ЗОП, тъй като ищеца не попадал в кръга на лицата, посочени като правно легитимирани да се позовават на нищожност на договор по ЗОП и защото не били спазени посочените в разпоредбата срокове за упражняване на съответните процесуални права.

        Съгласно чл.122и от ЗОП /нов - ДВ, бр.37 от 2006 г., доп., бр. 94 от 2008г., в сила от 01.01.2009г., изм., бр. 52 от 2010г./ ал.1 /доп. - ДВ, бр. 33 от 2012г./ - обявяване недействителност на сключен договор или на рамково споразумение на основанията, посочени в чл.41б ал.1, може да иска: т.1 - всяко заинтересовано лице - в случаите по чл. 41б, ал. 1, т. 1 и 2; т.2 - всяко заинтересовано лице и заинтересован кандидат - в случаите по чл. 41б, ал. 1, т. 3, букви „а“ и „б“ /касаещи провеждане на опорочена процедура по ЗОП/. Разпоредбата е ясна и недвусмислена, тъй като качество на заинтересовано лице безспорно има и страната по договора /независимо че това не е посочено изрично в разпоредбите на &6б, &6в и &6г от ДР ЗОП, за разлика от разпоредбата на чл.122и ал.1 т.3 от ЗОП, която изрично ограничава лицата – само заинтересован кандидат и/или заинтересован участник - в случаите по чл.41б, ал.1, т.3, б. „в“/.

        Сегашната редакция на текста е вследствие транспонирането на Директива 2007/66/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11.12.2007г. – съгласно §58 от ДР ЗИД ЗОП. Директива 2007/66/ЕО от 11.12.2007г. за изменение на директива 89/665/ЕИО и 92/13/ЕИО на Съвета е с оглед повишаване на ефективността на процедурите за преразглеждане при възлагане на обществени поръчки координиране на законовите, подзаконовите и административните разпоредби относно прилагането на правилата на Общността по възлагане на обществени поръчки на субекти, в частта за установяване на разумен минимален срок, до който да се ограничат исканията за преразглеждане за обявяване на даден договор за недействителен, да се признаят някои правни аспекти от договора с оглед на по-висш обществен интерес и да се приложат алтернативни санкции.
Нищожността на договора по чл.26 ал.1 пр.1 от ЗЗД се предявява и се преценява според действащите процесуални и материалноправни норми към момента на сключването му - т.е. към 18.11.2008г.

Тези съображения се отнасят и за неоснователността на аргумента, че не били спазени посочените в разпоредбата срокове за упражняване на съответните процесуални права. /В този смисъл е и горецитираното Решение №138 от 08.11.2013г. на ВКС по т. д. № 103/2012 г., I т. о., ТК, постановено по реда на чл.290 от ГПК/. Съгласно чл.122и ал.2 от ЗОП - искът се предявява по реда на ГПК, а съгласно ал.3 /изм. и доп. - ДВ, бр. 33 от 2012г./ - недействителност на договора или на рамковото споразумение по ал.1 може да се иска в срок до два месеца от публикуване на информация за сключването му в Регистъра на обществените поръчки, а ако не е публикувана - от узнаването, но не по-късно от една година от сключването /а предишният текст регламентира двумесечен срок/, но както се посочи по-горе, тази разпоредба не е действаща към момента на сключване на договора.

        В случая е приложимо общото правило за позоваване на нищожност – а именно – че нищожността се предявява безсрочно. При наличието на правен интерес всяко заинтересовано лице - страна по договора или трето лице може - да се позове на нищожност, чрез самостоятелен иск, инцидентен установителен иск, включително и посредством предоставената му облекчена процесуална възможност – чрез възражение за нищожност в рамките на висящо исково производство, като форма на процесуална защита, целяща отхвърляне на предявения иск.

        Константна е съдебната практика, че тъй като при нищожността сделката е сключена с недостатък, който води до невъзможността тя да породи целения правен резултат, всеки може да се позове на нищожността, при всяко положение на делото, включително и чрез възражение.

Във връзка с релевираното от ищцовата страна твърдение за нищожност на Договор за услуга сключен на 18.11.2008. на основанието по чл.26 ал.1 пр.1 от ЗЗД – противоречие с/заобикаляне на закона – следва да се преценят действащите към момента на сключване на договора законови разпоредби.

При представените по делото писмени доказателства, както и Доклада на АДФИ – актове постановени по повод открита процедура за възлагане на обществена поръчка и с оглед на тяхната хронологичност, може да се направи единственият извод, че процедурата за възлагане на обществени поръчки, е съобразена с приложимият материален закон -ЗОП. Именно по този закон възложителят е провел специалната процедура, като на материално-правните предпоставки и процедурните правила, визирани в този закон и на съответстващите им правни основания са основани сключването на процесния договор действия и актове.

С оглед представените писмени доказателства са налице и материално-правните предпоставки за прилагането им.

Или договорът за обществена поръчка, от който отетникът черпи права, е сключен при спазване на изискуемите се специални правила, тъй като е приложен правилно материалния закон – ЗОП – , при което възражението на ищцовата страна за нищожност на договора на основанието по чл.26 ал.1 пр.1 от ЗЗД се явява неоснователно.  

        Неоснователно е и твърдението за нарушение на материалния закон, основаващо се на твърдените противоречия на чл.32 ал.2 чл.35 и члм.37 от договора за услуга с разпоредбата на чл.41 ЗОП.

Стойността на обществената поръчка , с оглед характера на същата в случая е определена по реда на ЗОП съгласно който стойността на договорите за обществени поръчки се изчислява при периодично повтарящи се поръчки за доставка чрез покупка или за услуги - на база действителните разходи по договори за подобни поръчки, сключени през предходната финансова година и коригирани, когато е възможно, с предвидените промени в количеството или стойността на съответната поръчка.

В този смисъл цената на договора се формира въз основа на калкулация на единичните цени на всички отделно извършени видове работи по изпълнение на договора, съобразно приложения график, с посочена мярка, количество, единична цена, включваща действителните разходи за извършените отделни видове работа, като се посочват конкретно елементите на ценообразуването. По смисъла на законовата разпоредба и с оглед характера на обществената поръчка, не се изисква, а и е невъзможно уговаряне на глобална цена за целия период на договора, а цената подлежи на ежегодно /периодично/ актуализиране с оглед на действителните разходи и в съответствие с предвидените от Общината парични средства в съответната план-сметка за съответните дейности.

Неоснователно е становището на   ищеца за нищожност на последвалите договора за услуга от 18.11.2008г допълнителни споразумения, основаващи се на твърдения, че същите представляват изменение на самия договор – недопустимо от специалния закон и на доводи, че нищожността на допълнителните споразумения се обосновава с нищожността на самия договор.

Първоначалният право-пораждащ факт не е нищожен, съответно и допълнителните споразумения към него – не са нищожни. Същите не представляват изменение на договор за обществена поръчка, както по смисъла чл.43 ал.1 от ЗОП (обн. ДВ. бр. 28/06.04.2004г.), така и по смисъла на приложимия чл.19 от ЗОП /отм./ - нито по отношение на териториалния обхват, нито по отношение стойността на обществената поръчка. Това е така, тъй като стойността на обществената поръчка, е определена съгласно действащите разпоредби на ЗОП/чл. чл.8 ал.1 т.4 от ЗОП /отм././. Договорите за обществена поръчка се сключват по реда на специалния закон – ЗОП, в който са определени принципите, условията и реда за възлагане на обществените поръчки с цел осигуряване на ефективност при разходването на бюджетните и извънбюджетните средства и на средствата, свързани с извършването на определени в закона дейности с обществено значение – чл.1 ЗОП. В този смисъл, изключенията от принципа на свободата на договаряне по чл.9 ЗЗД, чрез предвиждане на специален ред за провеждане на процедури за възлагане на обществена поръчка; кръга на обектите и субектите на обществените поръчки; регистрационния режим; правилата за определяне на изпълнител; контролът върху решенията на възложителя при провеждане на процедурата, са установени в обществен интерес с повелителни правни норми.

Разпоредбата на чл.45 ЗОП препраща към нормите на ЗЗД и ТЗ за неуредените въпроси във връзка със сключването, изпълнението или прекратяването на договорите за обществени поръчки. Субсидиарното прилагане на правилата на ЗЗД се извърша доколкото същите са съвместими с целите и принципите на специалния закон. Когато договорът е сключен по реда на ЗОП, изменението му не може да нарушава параметрите на обществената поръчка – условията при които е открита, проведена и обявена за приключила с одобряването на кандидата за изпълнението и. Ако в хода на изпълнението на договора се установи необходимостта от извършване на допълнителни видове работи с оглед качество, срокове и пр., то в този случай не би се касаело за изменение на постигнатото съгласие, а за дейности с обслужващо предназначение.

Именно такива са осъществявани от ответната страна, видно и от заключението на икономическата експертиза.

Посочените от ищеца суми касаят получена и извършена в пълен обем и размер от ответника работа, приета по надлежният ред ,лично от кмета на община Димово, с осчетоводени фактури и всички придружаващи ги документи ,така както е описано в договор от 18.11.2008 година ,включително и месечни двустранни протоколи за всяка от фактурите ,подписани от ищеца без никакви възражения.Тези действия на кмета на Димово за пълно признание на работата и липса на възражения досежно количеството и обема на извършените дейности от ответника продължавали и към настоящият   момент .

Никъде в исковата молба не се оспорва фактът, че всички фактури за процесният период са осчетоводени и приети надлежно от община Димово.Фактурите са осчетоводени с тази стойност,за която е свършена работа от ответника ,без да има никакви възражения досежно сумите и качеството и количеството на извършените дейности в предвиденият срок в ЗЗД, отнасящ се за договора за изработка,какъвто безспорно бил настоящият договор,както и последващите го 4/четири/броя анекси . Доказано е по безспорен и категоричен начин ,че работата е приета без писмени възражения и забележки от страна на възложителя.

Анексите са съобразени с изискванията на ЗОП, измененията на договора не са съществени.

Изменение на договор за обществена поръчка се смята за съществено по смисъла на чл. 116, ал. 1, т.5 от ЗОП. когато са изпълнени едно или повече от следните условия:

1.Изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата;

2.Изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата;

3.Изменението засяга предмета или обема на договора за обществена поръчка или рамковото споразумение;

4.Изпълнителят е заменен с нов извън случаите на чл.116, ал. 1, т.4 от ЗОП.

Съдът приема, че не е налице нищожност на сключените анекси към договор от18.11.2008г.

Първите два анекса от 22.01.2009 година и анекс от 01.02. 2009 година ,както и подписаният договор от 18.11.2008 година по реда на ЗОП са правилно и законосъобразно сключени ,като този факт е констатиран от доклад на АДФИ №ФИП ВД-0005 от 01.06.2010 година ,касаещ законността на сключеният договор и анексите към него за релевираният период ,в който попадали и договорът от 18.11.2008 година и процесиите анекси.В този доклад не е констатирана никаква липса на документи за извършваните от ответника дейности за целият ревизиран период. Не се установи да са произтекли вредни последици за община Д… от процесният договор и двата анекса от 2009 година .

        Не е налице нищожност на анекс от 30.12.2015 година, тъй като  подписването на анекса е станало в съответствие с изискванията на Чл.43 ал.2 т.4 ЗОП /отм/ ,действал към момента на сключването му във връзка с Чл.19, чл.21,чл.23 и чл.25 от ЗУО,както и изрична покана за сключване на анекс от кмета на Димово, материализирана в писмо №ТР 700004 от 20.08.2015 година съгласно заповед №рд-206 /14.08.2015 година на РИОСВ-М…-неразделна част от исковата молба на ищеца.

Основателен е развитият от ответника довод относно приложението на Чл.264 ЗЗД и по-конкретно относно това ,че с издаването на месечни фактури Община Д… изразявала воля да приеме работата и че не може да се правят по-късно възражения в този смисъл .Разпоредбите на гражданските закони намират приложение и в случая не противоречат на императивни и специални законови норми ,регламентиращи разходването и контрола на публичните финанси. Правилата на ЗЗД ,вкл. и на Чл.264 ЗЗД са съвместими с целите и принципите на специалният закон –ЗОП (отм.)

         В обобщение Съдът приема, че направеното твърдение от ищеца   за нищожност на част от клаузите по договора е   неоснователно и недоказано. В исковата молба същия посочва, че не предявява иск за установяване на нищожност на   част   от клаузите по договора, а съдът да вземе отношение по направеното възражение в мотивите на решението.

По направеното твърдение ищеца се позовава на разпоредбата на чл.43, ал.1 от ЗОП, в който се   посочва, че   страните не могат да изменят сключен договор за обществена поръчка докато по сключения между страните договор са сключвани допълнителни анекси, с което било нарушена императивната разпоредба на посочения текст.

Съдът намира това възражение за неоснователно, тъй като от представените по делото анекси е видно, че страните са правили изменения единствено по отношение на единична цена на дадени дейности и честота на извозване на съдовете, а не са правени промени по основни клаузи на договора в противоречие с изискванията на ЗОП. В чл.32, ал.2 от договора е уговорена клауза за ежегодно индексиране на цените по договора, която разпоредба не е в нарушение на чл.43 от ЗОП/отм./

Предявеният отрицателен установителен иск за недължимост на сумите по исковата молба е мотивиран с обстоятелството именно за установяване на нищожност на   част   от клаузите по договора. Доколкото уговорена клауза за ежегодно индексиране на цените по договора не е в нарушение на чл.43 от ЗОП/отм./, то и предявения иск следва да бъде отхвърлен като неоснователен и недоказан.

        Подържаното от Общината възражение за нищожност на договора по отношение на единична цена на дадени дейности и честота на извозване на съдовете, с оглед сключването му за 10 годишен период е неоснователно. В подкрепа на същото се излагат доводи за нарушение на императивни разпоредби на ЗОП досежно изискване за яснота на стойността на поръчката още към момента на започване на процедурата по възлагане.

Предмет на процесната поръчка е извършване на доставка на услуги свързани със сметосъбиране, сметоизвозване, депониране на отпадъци и поддържане на депото за отпадъци. Те по своя характер са периодични и по отношение стойността на поръчката са приложими разпоредбите на чл.8 ал.1 т.4 от ЗОП (отм.). Там е казано, че при периодично повтарящи се поръчки за доставка чрез покупка или за услуги стойността се изчислява на база действителните разходи по договори за подобни поръчки, сключени през предходната финансова година и коригирани, когато е възможно, с предвидените промени в количеството или стойността на съответната поръчка.

Анализът на казаното води до извод, че в случая водещото е стойността на съответната периодично повтаряща се поръчка на годишна база, като следва да са предвидени основанията и начина за промени на същата за следващи периоди.

Не са налице и наведените основание за нищожност на сключените към договора допълнителни споразумения поради това, че с тях се нарушавала забраната за изменение на сключения договор за обществена поръчка.

         В тази връзка на първо място следва да се посочи, че по отношение възможностите за изменение на един договор за поръчка следва да се прилагат правилата на действащия към момента на предприемане на действия в тази насока нормативен акт независимо от това, че проведената процедура за сключването му е по друг закон. Това от своя страна води до извод, че преценката за това са или не са налице основание за изменение на договор следва да се извършва с оглед текста на чл. 43 от ОП в сила от 01.10.2004 г. и то с оглед редакцията му към момента на всяко допълнително споразумение.

За изменение може да се говори , ако с анекса или споразумението страните постигат уговорки за нещо различно от това, за което е постигнато съгласие веднага след провеждане на процедурата по възлагане на база отправената от възложителя поканата(определени с акта на откриване на процедурата параметри на поръчката) и офертата на възложителя за размера, до който се приемат същите.

         Предмет на допълнителни споразумения видно от съдържанието им е определяне на единични цени на услугата за всяка година. В конкретния случай  не става дума за изменение, а за УТОЧНЯВАНЕ на договора съобразно приетия още при сключването му механизъм за определяне на дължимата цена на услугата за следващите години.

       По отношение на възражението за изтекла погасителна давност в полза на ответното дружество :

ВОС намира искането за основателно.Исковият период за признаване на недължимостта на сумите по договора от 18.11.2008г е 01.01.2012 до 31.12.2017г за сумата 231 355.52 лв, ,с ДДс , предявен като частичен от 785 466.08 лв., в какъвто размер е допуснато изменение на иска по чл.214 ГПК, с оглед молбата и внесената съответна Д.Т в размер общо на 9 254 лв, в последното съдебно заседание.

        Исковата молба е предявена на 12.03.2018г, като с оглед възражението на ответната страна по чл.110 ал.1 ЗЗД , същото е основателно за периода 01.01.2012 до 13.03.2013г, като института на погасителната давност не се прилага за периода 13.03.2013-31.12.2017г за сумата 673 170.31 лв. От друга страна видно от представения по делото изпълнителен лист за сумата по изп. Лист по т.д № 7/2018г се установява, че е недопустимо разглеждането на исковата претенция за същата сума в настоящето производство-441 814.79, поради което иска и в тази част е неоснователен.

Установителният иск остава в размер 231 355.52 лв, който е неоснователен поради липсата на предпоставките на чл.26, ал.1, предл.1 от ЗЗД за нищожността на клаузите на чл.32, ал.2; чл.35 и чл.37 от Договора за услуга, сключен на 18.11.2008г. между Община Д… - Възложител и „Е…." ЕООД - Изпълнител, както и нищожността на всички клаузи на Анексите от 22.01.2009г.; 01.02.2009г.,30.12.2015г., и Допълнително споразумение от 08.09.2011г., изменящи същия договор.

С оглед гореизложеното , съдът следва да постанови решение, с което ОТХВЪРЛИ КАТО неоснователен иска с правно основание чл.124ал.1 предл 3 ГПк , че Община Д….. ЕИК …. със седалище и адрес на управление: град Д… с обл.В…. ул.“Г…" …, представлявана от кмета Л… Г… Л.,НЕ ДЪЛЖИ НА „Е…" ЕООД ЕИК…. със седалище и адрес на управление: град В…, ул. "Я…" №…. ет…. представлявано от управител В. И. И. , сумата 231 355.52 лв, с ДДС , частично предявен от 785 466.08 лв с ДДС, представляваща фактурирана без основание сума за периода от 01.01.2012 г. до 31.12.2017г. , на основание чл.26, ал.1, предл.1 от ЗЗД поради нищожността на клаузите на чл.32, ал.2; чл.35 и чл.37 от Договора за услуга, сключен на …. между Община Д… - Възложител и „Е…" ЕООД - Изпълнител, както и нищожността на всички клаузи на Анексите от 22.01.2009г.; 01.02.2009г.,30.12.2015г., и Допълнително споразумение от 08.09.2011г., изменящи същия договор.

Община Д…. с ЕИК … със седалище и адрес на управление: град Д…. с обл.В…. ул.“Г…" … представлявана от кмета Л… Г.. Л… следва да бъде осъдена да заплати на “Е…." ЕООД ЕИК… със седалище и адрес на управление: град В…, ул. "Я…" №... ет….. представлявано от управител В… И… И… , сумата 12 390 лв.-разноски за адвокатско възнаграждение 11 990 лв. и 400 лв. възнаграждение за вещо лице.

Водим от горното, Видински окръжен съд,

 

                         Р   Е   Ш   И   :

 

ОТХВЪРЛЯ КАТО НЕОСНОВАТЕЛЕН иска с правно основание чл.124ал.1 предл 3 ГПк , за признаване за установено, че Община Д…. ЕИК …. със седалище и адрес на управление: град Д… с обл.В….. ул.“Г…" …, представлявана от кмета Л… Г… Л…,НЕ ДЪЛЖИ НА „Е…" ЕООД ЕИК … със седалище и адрес на управление: град В…, ул. "Я…" №…. ет….. представлявано от управител В… И… И… , сумата от 231 355.52 лв, с ДДС, предявен като частичен от 785 466.08 лв с ДДС, представляваща фактурирана без основание сума за периода от 01.01.2012 г. до 31.12.2017г. , на основание чл.26, ал.1, предл.1 от ЗЗД поради нищожността на клаузите на чл.32, ал.2; чл.35 и чл.37 от Договора за услуга, сключен на 18.11.2008г. между Община Д… - Възложител и „Е…." ЕООД - Изпълнител, както и нищожността на всички клаузи на Анексите от 22.01.2009г.; 01.02.2009г.,30.12.2015г., и Допълнително споразумение от 08.09.2011г., изменящи същия договор.

ОСЪЖДА Община Д… с ЕИК …. със седалище и адрес на управление: град Д… с обл.В…. ул.“Г… Д…"… представлявана от кмета Л… Г… Л… да заплати на “Е…" ЕООД ЕИК …. със седалище и адрес на управление: град В…, ул. "Я…" №…. ет... представлявано от управител В…И…. И…. , сумата 12 390 лв.-разноски за адвокатско възнаграждение 11 990 лв. и 400 лв. възнаграждение за вещо лице.

Решението подлежи на въззивно обжалване пред Софийския апелативен съд в едномесечен срок от връчване на препис.

 

                                             ОКРЪЖЕН СЪДИЯ: