Т.Д. № 14-2019

Решение по Търговско дело 14/2019г.

Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е        №17

 

гр.В** 07.06.2019 година

 

В   И М Е Т О   Н А     Н А Р О Д А

 

            ВОС, търговска колегия в открито заседание

на седми май

две хиляди и деветнадесета година в състав:    

                                    

                                                      Председател:   В**В**  

                                                            

при секретаря   ....Н**К**..... и в присъствието на прокурора .............. като разгледа докладваното от съдия     В**В** ...т.д. №14 по описа за 2019 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

Предявеният иск е с правно основание чл. 124, ал. 1 от ГПК във вр. чл.26,ал.1пр.1 от ЗЗД.

           Делото е образувано по искова молба от Общ. В**, ЕИК: ***, гр. В**, бул. „Х**А**” № **, представлявано от Кмета д-р К**К**, против „Е**-Т**” ЕООД, ЕИК: ***, гр. В**, ул. „Я**” № 1, ет. 2, с която е предявен отрицателен установителен иск – за признаване по отношение на страните, че Общ. В** не дължи плащане по фактура № 1114/30.12.2015г. за сумата от 108 303,70 лева, издадена на основание Договор за възлагане на Обществена поръчка № 31/16.02.2009 г. В исковата молба се навеждат съображения за нищожност на договора на основание чл. 120а,ал. 2,т. 1 от ЗОП –изменен с ДВ бр.94 от 2008г. и в сила от 01.01.09г.Подържа се,че договорът за обществена поръчка е нищожен ,поради това,че е сключен без провеждане на процедура по обществена поръчка.С решение №1929/17.12.108г. на Кмета на Общ.ищец е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет съгласно договор №31/16.02.09г.С решение №159/16.02.09г. на Община-Велинград за изпълнител на обществената поръчка е определено дружеството ответник.На същата дата-16.02.19г. кмета на общината,без да изчака изтичането на законоустановените срокове за обжалване сключва с ответното дружество договор за възлагане № 31/16.02.2009 г.С решение на КЗК №452/12.05.09г. по преписка №КЗК-209/2010/212/2009г. и потвърденително решение на ВАС по адм.д.№8216/09г. са прогласени за нищожни решението за откриване на процедурата №1929/17.12.08г. и решението за избор на изпълнител №159/16.02.09г.Подържа се в исковата молба,че след като по съдебен път е прогласена нищожността на първоначалния акт за откриване на обществената поръчка и същия не е произвел действие и е без правни последици,то договор №31/16.02.09г. за възлагане на обществена поръчка се явява сключен без провеждане на такава процедуа,която е задължителна по закон.Подържа се,че липсата на процедура по ЗОП ,която да доведе до посочване на изпълнител дови до нищожност на договора за възлагане на поръчката,съгласно приложимите норми,които са били в сила към момента на датата на подписване на договора-чл.120а,ал.2,т.1 от ЗОП.Действащия към момента текст по чл.120а,ал.2,т.2 от ЗОП обявява за нищожни и договорите подписани преди изтичане на срока за обжалване на решението за определяне на изпълнител.Подържа се,че договор №31/16.02.09г. е подписан и при горната законова хипотеза за неговата нищожност.Същият е подписан на датата,на която е издадено решението за избор на изпълнител №159/16.02.09г.Подписването е преди изтичането на определения по действащия ЗОП срок за обжалване,а видно от горецитираните решения на КЗК и ВАС,решението за избоор на изпълнител е обявено за нищожно.Нищожността като порок на договор,сключен без проведена процедура по ЗОП и преди изтичане на срока за обжалване на решението за избор на изпълнител,има действие спрямо всички заинтересовани лица и може да се релевира по всяко време.Дестващата редакция на ЗОП приложима към процесния договорне определя лимитативно каи са заинтересованите лица имащи право да се позоват на нищожен договор по смисъла на чл.120а,ал.2,т.1 и 2 от ЗОП,поради което според ищеца това могат да извършат и страните по него.Поради това се иска да бъде постановено решение,с което бъде признато за установено между страните по делото, че Общ. В** не дължи плащане по фактура № 1114/30.12.2015г. за сумата от 108 303,70 лева, издадена на основание Договор за възлагане на Обществена поръчка № 31/16.02.2009 г.Подържа се,че правния интерес от водене на делото,е това,че въпросната фактура е предявена за плащане в счетоводството на общината.
         В срока за отговор е постъпил отговор на ответната страна, с който се поддържа недопустимост и неоснователност на иска. Поддръжа се че нормата на чл.120а, ал.1 от ЗОП /отм./е процесуална. Тази разпоредба установява кръга от лицата, имащи правен интерес и легитимирани да предяват иск за установяване нищожността на договора за обществена поръчка. Според ответника законът в редакцията му към датата на сключване на договора не сочи кое е това заинтересовано лице, което може да предяви искът за установяване на нищожността, но според жалбоподателя това са само лицата, които са имали интерес от възлагането на общестеваната поръчка и са участвали в процедурата по възлагането й. Този извод може да бъде направен при изледване на въпроса, кои са лицата имащи право на жалба по чл.120, ал.2 от ЗОП. Според ответника „всяко заинтересовано лице“ е участник в процедурата, който е имал интерес от получаването на общественвата поръчка и на което е нанесена и може да бъде нанесена вреда от съответното нарушение. От друга страна тълкуването на чл.120, ал.1 от ЗОП сочи, че заинтересованото лице може да предяви освен иск за установяване нищожност на договор и такъв за обезщетяване на вредите от претърпени в резултат на наарушенията на закона в проведената процедура. Очевидно е, че само участниците в процедурата биха могли да претърпят вреди и имат правен интерес от предявяването на такъв иск. В разглежданата редакция ЗОП не определя кои са заинтересованите лица от предявяване на иск, но извод за това може да бъде направен въз основа на развитието на правната уредба. В отменения ЗОП легалното определение на заинтересовано лице се съдържа в §1.6г от ДР на ЗОП-всяко лице което има или е имало интерес от получаването на обществената поръчка и на което е нанесена или може да бъде нанесена вреда от твърдяното нарушение. От това определение се установява, че възложителят и изпълнителят по договора нямат право на иск за установяване на нищожността му. Поддържа се, че тълкувателната норма има обратно действие – от момента на влизане в сила на тълкувания акт. Поддържа се, че специалния характер на разпоредбите касаещи недействителността се потвърждава и от разпоредбата на чл.122 и ал.2 и 3 във вр.с ал.1 от ЗОП, които предвиждат изрично само исков път за защита в определен преклузивен срок. След като правото на иск не е упражнено в преклузивния срок, то е налице процесуална пречка за упражняването му с исковата молба. Поддържа се, че възложителят не е лице, което има правен интерес от защитата, защото не е заинтересовано лице по смисъла на ЗОП, както и че искът е предявен след изтичане на всички преклузивни срокове. Поддържа се, че наличието на основанието за нищожност се преценява към момента на сключване на договора – 16.02.2009г. Поддържа се, че към момента на сключване на договора не е имало искане за налагане на временна мярка, КЗК е била уведомена за сключването му, а по късно подадените искания са уставени без разглеждане. Оспорва се твърдението че ищецът не дължи плащане по договора за обществена поръчка. Общ. е подписала споразумение от 15.11.2016г. с което е признала наличието на нейни задължения по договора – т.е. същата е приела, че договорът не е нищожен. Общината е подписала и писмо с което се уведомява ответника, че ще инспектира базата му с оглед установяване готовността на техниката за зимно поддържане и го кани да представи списък на техниката, водачите и телефонните им номера за постоянна връзка. С оглед това се иска предявения иск да бъде отхвърлен.  

     Постъпила е допълнителна искова молба от ищеца, в която твърди, че ответната страна се позовава на правни норми, които                                                       не са съществували към момента на подписването на договора. Посочва, че едва с изменение на ЗОП с ДВ бр. 52 от 09.07.2010 г., се въвежда нов текст на пар. 1, т. 6в на ДР на Закона, т. е. промяната на ЗОП се е случила след подписването на договора и нормата е неприложима към договора и правните последици, уреждащи сложния фактически състав по подписването му. Счита за очевидни и безспорни изводите на КЗК и ВАС, че актът с който е стартирала процедурата по възлагането на обществената поръчка е нищожен. След като по съдебен ред е прогласена нищожността на първоначалния акт за откриване на обществената поръчка и същия не е произвел действие и е без правни последици, то договорът се явява сключен без провеждане на такава процедура. Поддържа, че подписване на договора без изчакване на срока за обжалване не решението за избор на изпълнител, не се влияе от искане за налагане на временна мярка от КЗК или уведомяване на Комисията, че договор е сключен. Твърди, че текстът на Закона е ясен – нищожен е договор, подписан преди срока за обжалване на решението за избор на изпълнител. По отношение представеното Споразумение за взаимно прихващане от 15.11.2016 г., сочи че описването в споразумението към кой договор е издадена фактурата, не означава, че Община В** признава действието на договора, а само, че дължи сумата по фактурата.

Ответната страна е изпратила допълнителен отговор, в който посочва, че нормата към пар. 1, т. 6 от ДР на ЗОП /отм./, макар да не е съществувала към момента на сключване на процесния договор има тълкувателен характер, а тълкувателните норми имат обратно действие. Относно възможността нищожността да бъде релевирана във времето, счита, че нормите, които уреждат сроковете за това са процесуални по характера си и имат незабавно действие. Поддържа, че към момента на сключването на договора не е имало искане за налагане на временна мярка и в резултат, договорът е запазил действието си на основание 122г, ал. 4, изр. 2 от ЗОП /отм./.В хода на проведеното Съдебно заседание от 19.09.2017 г., е представено платежно нареждане, от което става ясно, че трето лице – „Е**-Х** К**”, е превело паричното вземане по фактурата и се превърнало в нов кредитор на Общ. В**. На това основание, ответната страна е посочила, че делото трябва да се прекрати поради липса на правен интерес.

Съдът, като прецени събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност, намира за установено следното: С Решение № 1929/17.12.2008 г. Кметът на Общ.В** стартира открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Сметосъбиране и сметоизвозване на твърди битови отпадъци на територията на В**, поддържане на чистотата на всички територии за обществено ползване, включително и нерегламентираните сметища, поддържане на зелените площи и озеленяване, почистване на тротоарите и улиците, които не са четвъртокласна пътна мрежа, от сняг и лед при зимни условия, опесъчаване и лугиране”. В резултат е сключен Договор за възлагане на обществена поръчка № 31/16.02.2009 г. между страните Общ.В**, като „възложител” и „Е**-Т**” ЕООД, като „изпълнител”. В следствие са подадени три жалби до КЗК – от „Е** Р** – Р” ООД, от „КМД” ЕООД и от „С**” ЕООД, срещу Решение № 159/16.02.2009 г. на Кмета на Общ. В** за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с цитирания по – горе предмет, открита с Решение № 1929/17.12.2008 г., на възложителя, кметът на Общ.В**. Жалбите са били обединени и разгледани в общо производство пред КЗК, по което е постановен и общ акт – Решение № 452 от 12.05.2009 г. на КЗК. С него е обявено за нищожно решението за откриване на процедура за възлагане на обществената поръчка и решението за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка, на Кмета на Общ. В**. Решението на КЗК е обжалвано от Кмета на Общ.В** и от „Е**– Т**” ЕООД пред ВАС. Същият, с Решение № 2779/03.02.2010г. е отхвърлил жалбите и е потвърдил решението на КЗК като правилно и законосъобразно, потвърждавайки нищожността на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка.Фактурата,която е предмет на оспорване по настоящето дело е с доставчик –ответника по делото и получател-ищцовата община и е с №1114/30.12.15г.Услугата,която е фактурирана е „услуга по договор от 16.12.09г. за снегопочистване…../лошо е записано и не се чете,но става ясно,че е услуга/ …..за м.12.2015г.Фактурата е на стойност 108 303,70лв.Към фактурата е приложен акт за оценка на извършената работа по оспорвания договор за м.12.15г. ,в който акт работата на изпълнителя е оценена с „К-1“.Акта е подписан от инж.С** Ж**-главен специалист „Е**“ при ищцовата община.С писмо с изх.№53/19.10.16г. общината –ищец е уведомила ответника,че във връзка с посочената заповед на областния управител и договор №31/16.02.09г. на 21.10.16г. представители на общината ще посетят базата на ответника за проверка на готовността за зимно почистване.

При така установената фактическа обстановка съдът счита,че предявеният иск е неоснователен,поради което следва да бъде отхвърлен.С исковата молба се иска да бъде постановено решение,с което бъде признато за установено между страните по делото, че Общ. В** не дължи плащане по фактура № 1114/30.12.2015г. за сумата от 108 303,70 лева, издадена на основание Договор за възлагане на Обществена поръчка № 31/16.02.2009 г.Подържа се,че правния интерес от водене на делото,е това,че въпросната фактура е предявена за плащане в счетоводството на общината.

По отношение на допустимостта на иска

Предвид факта,че фактурата е предявена за плащане в счетоводството на общината-ищец,съдът счита,че у ищеца е налице правен интерес от воденето на настоящето дело.

По отношение на основателността на иска

         В исковата молба недължимостта на задължението по фактурата се обосновава с нищожността на договора за обществена пооръчка,поради това,че същият е сключен в нарушение на цитираните по-горе норми.Съгласно чл. 120а. (Изм. - ДВ, бр. 94 от 2008 г., в сила от 1.01.2009 г.) (1)Всяко заинтересовано лице може да предяви иск за установяване нищожност на договор за обществена поръчка, както и да претендира обезщетение за вреди,претърпени в резултат на нарушения на закона при провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка, по реда на Гражданския процесуален кодекс.

         (2)   Нищожен е договор, който е сключен:

         1.   без процедура за възлагане на обществена поръчка, въпреки наличието

на основания за провеждането й;

         2.   преди изтичане на срока за обжалване на решението за определяне на

изпълнител;

         Съдът счита,че след като не е налице влязло в сила съдебно решение по иск предявен по реда на чл.120а,ал.1 от ЗОП-отм. то не може да се подържа,че сключеният договор за обществена поръчка №31/16.02.09г. е нищожен. Законът е предоставил възмоожност на всяко заинтересовано лице да предяви иска по чл.120а,ал.1 от ЗОП-отм. за прогласяване на нищожността на договора.След като по надлежния съдебен ред по чл.120а,ал.1 от ЗОП тази нищожност не е прогласена,то твърдението за нищожност на договора е неоснователно.Законът е предоставил възможноост нищожност да се иска от всяко заинтересовано лице,вкл. и от страните по договора.След като една от страните по договора -в случая ищеца по делото не се е възползвала от предоставената й възможност да иска прогласяването на нищожността му,то лиспва основание за твърдение за нищожност.След като законодателят е предвидил исковия път за защита,то за да се получи тази защита следва да се проведе успешно иска по чл.120а,ал.1 от ЗОП-отм.Съдът счита,че дори и при изпълнение на процедурата по сключване на договора за обществена поръчка да са допуснати посочените по-горе в ал.2 нарушения,то без да е налице влязло в сила решение заинтересованата страна не може успешно да се позовава инцидентно в друго производство на основание за нищожност на договора.

         Отделно от това след като договорът е изпъълняван успешно до м.12.15г. то очевидно и самата община-ищец в настоящето производство не е считала договора за нищожен.Извод за това съдът прави както от акта от 30.12.15г. с който представител на общината е поставил оценка на свършената работа,така и от писмото от 19.10.16г. с което общината като се е позовала на сключения договор №31/16.02.2009г. е поискала да направи инспекция на готовността на ответника за зимно почистване.В случай,че общината-настоящ ищец е считала договора за нищожен,то същата нямаше да извършва дейности предвидени в този договор-да оценява качеството на изпълнение на работата и да проверява готоовността на ответника.

         С оглед на горното съдът счита,че договорът за обществена поръчка №31/16.02.2009г. не е нищожен,поради което не е налице и недължимо плащане по фактура № 1114/30.12.2015г.След като е налице свършана работа по договора,която е и приета от представител на общината,то тази работа следва и да бъде заплатена по издадената фактура.

         Предвид гореизложеното предявения иск следва да бъде отхвърлен.

       На основание чл.78,ал.3 от ГПК ищеца следва да бъде осъден да заплати на ответника направените по делото разноски до настоящия момент както следва: за адвокатско възнаграждение за двете инстанции в размер на 4 800лв. и за държавна такса 2166,07лв.

           Водим от горното съдът

 

 

 

 

 

 

 

 


                                                   Р       Е      Ш      И  : 
           Отхвърля предявеният от ОбЩ.В**, ЕИК: **, гр. В**, бул. „Х** А**” № 35, представлявано от Кмета д-р К**К**, против „Е**-Т**” ЕООД, ЕИК: ****, гр. В**, ул. „Я**” № 1, ет. 2 за постановяване на решение,с което бъде признато за установено между страните по делото, че Общ. В** не дължи плащане по фактура № 1114/30.12.2015г. за сумата от 108 303,70 лева, издадена на основание Договор за възлагане на Обществена поръчка № 31/16.02.2009 г.

           Осъжда Общ. В**, ЕИК: **, гр. В**, бул. „Х** А**” № **, представлявано от Кмета д-р К**К** да заплати на „Е**-Т**” ЕООД, ЕИК:**, гр. В*, ул. „Я**” № *, ет. 2 направените по делото разноски за адвокатско възнаграждение за двете инстанции в размер на 4 800лв. и за държавна такса 2166,07лв.

             РЕШЕНИЕТО  подлежи на въззивно обжалване   в двуседмичен срок от връчването на препис пред САС.

 

 

                                               ОКРЪЖЕН СЪДИЯ: